Zawarcie umowy przedwstępnej na etapie budowy domu nie będąc developerem

Ochrona praw nabywcy nieruchomości od dewelopera

Ustawa z dnia 16 września 2011 r. o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego reguluje zasady ochrony praw nabywcy, wobec którego deweloper zobowiązuje się do ustanowienia odrębnej własności lokalu mieszkalnego i przeniesienia własności tego lokalu na nabywcę, albo do przeniesienia na nabywcę własności nieruchomości zabudowanej domem jednorodzinnym lub użytkowania wieczystego nieruchomości gruntowej i własności domu jednorodzinnego na niej posadowionego stanowiącego odrębną nieruchomość.

Przepisy tej ustawy stosuje się również do umowy, na podstawie której deweloper zobowiązuje się do zawarcia umowy deweloperskiej (umowa przedwstępna).

Deweloper i przedsiębiorca w polskich ustawach

Deweloper to według ustawy przedsiębiorca w rozumieniu ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), który w ramach prowadzonej działalności gospodarczej na podstawie umowy deweloperskiej zobowiązuje się do ustanowienia prawa – odrębnej własności lokalu mieszkalnego i przeniesienia własności tego lokalu na nabywcę, albo do przeniesienia na nabywcę własności nieruchomości zabudowanej domem jednorodzinnym lub użytkowania wieczystego nieruchomości gruntowej i własności domu jednorodzinnego na niej posadowionego stanowiącego odrębną nieruchomość – i przeniesienia tego prawa na nabywcę.

Przedsiębiorcą według Kodeksu cywilnego to (art. 431) jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna, o której mowa w art. 331 § 1, prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową.

Natomiast według ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonująca działalność gospodarczą (Art. 4. 1).

Spółka jawna

Spółka jawna jest spółką osobową prawa handlowego. Jak wskazuje Kodeks spółek handlowych:

„Art. 22. § 1. Spółką jawną jest spółka osobowa, która prowadzi przedsiębiorstwo pod własną firmą, a nie jest inną spółką handlową.

§ 2. Każdy wspólnik odpowiada za zobowiązania spółki bez ograniczenia całym swoim majątkiem solidarnie z pozostałymi wspólnikami oraz ze spółką, z uwzględnieniem art. 31”.

Spółka jawna nie jest osoba prawna, ale ma podmiotowość prawną. Spółka jawna jako przedsiębiorca prowadzi działalność we własnym imieniu, na własny rachunek.

Przedsiębiorca jako deweloper

W związku z powyższym deweloperem jest każdy przedsiębiorca, który w ramach swojej działalności gospodarczej prowadzi działalność deweloperską – buduje dom/domy z zamiarem zbycia tych domów lub lokali w nich na rzecz osób fizycznych. Nie ma przy tym znaczenia, w jakiej formie działalność ta jest prowadzona.

Może to być osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, wspólnicy spółki cywilnej, w przypadku prowadzenia przez nich działalności deweloperskiej (spółka cywilna jako taka nie jest osobą prawną ani jednostką organizacyjną w rozumieniu art. 331 Kodeksu cywilnego), spółki osobowe, spółki kapitałowe, spółdzielnie mieszkaniowe, przy czym te ostatnie tylko w przypadku, gdy nabywcą jest osoba nie będąca członkiem spółdzielni, a także nowo utworzona spółka celowa niezależnie od formy.

Czym jest przedsięwzięcie deweloperskie?

Przedsięwzięcie deweloperskie to „proces, w wyniku realizacji którego na rzecz nabywcy ustanowione lub przeniesione zostaje prawo np.; własności domu, obejmujący budowę w rozumieniu ustawy Prawo budowlane oraz czynności faktyczne i prawne niezbędne do rozpoczęcia budowy oraz oddania obiektu budowlanego do użytkowania, a w szczególności nabycie praw do nieruchomości, na której realizowana ma być budowa, przygotowanie projektu budowlanego lub nabycie praw do projektu budowlanego, nabycie materiałów budowlanych i uzyskanie wymaganych zezwoleń administracyjnych określonych odrębnymi przepisami; częścią przedsięwzięcia deweloperskiego może być zadanie inwestycyjne dotyczące jednego lub większej liczby budynków, jeżeli budynki te, zgodnie z harmonogramem przedsięwzięcia deweloperskiego, mają zostać oddane do użytku w tym samym czasie i tworzą całość architektoniczno-budowlaną”.

Umowa deweloperska to umowa ( niezależnie od jej nazwy), na podstawie której:

• deweloper zobowiązuje się do ustanowienia lub przeniesienia na nabywcę po zakończeniu przedsięwzięcia deweloperskiego prawa,
• a nabywca zobowiązuje się do spełnienia świadczenia pieniężnego na rzecz dewelopera na poczet ceny nabycia tego prawa.

Wskazuje Pan na mechanizm:

• spółka jawna jest właścicielem nieruchomości gruntowej,
• na tej nieruchomości chce wybudować dwa budynki w zabudowie bliźniaczej – czyli domy jednorodzinne,
• pozwolenie na budowę posiada spółka jawna,
• przewidywane jest zawarcie umowy przedwstępnej z chętnym na zakup w trakcie trwania budowy – czyli przeniesienia prawa do domu na nabywcę po zakończeniu budowy (przedsięwzięcia deweloperskiego),
• przewidywana umowa przedwstępna dotyczyłaby w zasadzie wybudowania oraz zakupu przez nabywcę domu a z drugiej strony spółka jawna zobowiązywałaby się do zakończenia budowy oraz przeniesienia na kupującego prawa własności nieruchomości – czyli przeniesienia na nabywcę prawa do domu po zakończeniu budowy (przedsięwzięcia deweloperskiego),
• w rachubę wchodzi ewentualnie umowa przedwstępna zawarta po doprowadzeniu budowy do zadaszenia,
• niezależnie od momentu zawarcia umowy przedwstępnej kupujący byłby zobowiązany do przekazania określonej kwoty spółce jawnej – Pan nazywa to zadatkiem, ale bez wskazania, jaka to będzie kwota,
• przekazana kwota (niezależnie od nazwy) zaliczana byłaby na poczet ceny nabycia.

Ustawa deweloperska sugeruje zamknięty katalog czynności, jakie deweloper może wykonać, ograniczając się jedynie do ustanowienia i przeniesienia prawa własności lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego na nabywcę.

Działalność deweloperska i jej cechy

W kontekście definicji ustawowych, za działalność deweloperską należy przyjąć prowadzenie działalności gospodarczej, tj. działalności wykonywanej w sposób zorganizowany, we własnym imieniu, w celach zarobkowych, w sposób ciągły, której przedmiotem jest realizacja przedsięwzięcia deweloperskiego, tj. procesu, w wyniku realizacji którego na rzecz nabywcy ustanowione lub przeniesione zostaje prawo własności lokalu mieszkalnego lub nieruchomości zabudowanej domem jednorodzinnym, obejmującego: budowę w rozumieniu prawa budowlanego oraz czynności wskazane wcześniej.

Spółka jawna we wskazanej w opisie konkretnej sytuacji w mojej ocenie wpisuje się w katalog działalności deweloperskiej, nawet pomimo braku dotychczasowego działania w obszarze działalności deweloperskiej, ze względu na działania faktyczne i prawne niezbędne do rozpoczęcia całego procesu.

Budowa domów w zabudowie bliźniaczej jest przedsięwzięciem deweloperskim – o ile finansowanie budowy odbywać się będzie w części lub w całości z pieniędzy kupującego.

Spółka stała się deweloperem tylko z tej racji, że jej zamiarem jest zbycie domu nabywcy w rozumieniu ustawy czyli osobie fizycznej.

Kiedy spółka jawna staje się deweloperem?

Spółka jawna jako podmiot, który buduje dom oraz chce zobowiązać się do jego zbycia (przeniesienia prawa własności) na rzecz osoby fizycznej – jest deweloperem. Umowa obejmująca budowę domu, jej finansowanie przez nabywcę oraz nieprzeniesienie prawa własności musi być umowa deweloperska.

Umowa przedwstępna obejmująca budowę części lub całości domu a potem przeniesienie prawa własności nieruchomości z domem na kupującego będącym osobą fizyczną jest umowa deweloperską w rozumieniu ustawy.

Bez znaczenia jest podejście firmy budującej do kwestii zawarcia umowy zbycia prawa do domu w trakcie jego budowy na rzecz osoby fizycznej - konsumenta. To zawsze jest przedsięwzięcie deweloperskie podlegające ustawie.

Wyjątkiem byłaby sytuacja, gdy nabywcą jest inny przedsiębiorca. Wtedy nabywca nie jest uznawany za nabywcę w rozumieniu ustawy. Albowiem ustawa definiuje nabywcę – osobę fizyczną, która na podstawie umowy deweloperskiej uprawniona jest do przeniesienia na nią prawa, oraz zobowiązuje się do spełnienia świadczenia pieniężnego na rzecz dewelopera na poczet ceny nabycia tego prawa.

Stan zaawansowania budowy a status dewelopera

Spółka jawna może zawrzeć z kupującym umowę przedwstępną z kupującym na etapie jeszcze trwającej budowy – ale konieczne jest spełnienie wymagań z ustawy deweloperskiej.

Stan zaawansowania budowy nie ma wpływu na traktowanie inwestycji jako przedsięwzięcia deweloperskiego, a umowy jako umowy deweloperskiej.

Zadaszenia budynku i zawarcie umowy na dalsza budowę oraz przeniesienie prawa własności to realizacja przedsięwzięcia deweloperskiego – wymagająca zawarcia umowy deweloperskiej.

Zadaszenie budynku miałby znaczenie – gdyby po tym fakcie dochodziło do przeniesienia prawa własności na kupującego. Wtedy dalsze działania spółki jawnej nie miałby cech przedsięwzięcia deweloperskiego ale kontynuacji budowy (ewentualnie wykończenia stanu surowego) na podstawie odrębnej umowy z właścicielem. Doszłoby już do przeniesienia prawa własności i ochrona kupującego stałaby się zbędna.

Umowa deweloperska i zadatek

Umowa deweloperska to nie jest coś innego niż umowa cywilna lub umowa zawarta w formie aktu notarialnego. Umowę deweloperską zawiera się w formie aktu notarialnego. Umowa zawarta w zwykłej formie pisemnej – obejmująca w zasadzie większość elementów „umowy deweloperskiej” uznawana jest za obejście prawa - w tym przepadku ustawy deweloperskiej.

Przepisy ustawy deweloperskiej nie wykluczają możliwości ustalenia, że część ceny traktowana będzie jako zadatek. W praktyce część deweloperów stosuje takie rozwiązanie i nie jest ono kwestionowane.

Zadatek w umowie deweloperskiej należy w praktyce oceniać raczej jako instrument stanowiący rekompensatę dla dewelopera w razie, gdyby to nabywca wycofał się z zawartej umowy deweloperskiej, aniżeli mechanizm chroniący nabywcę. Zatem nie jest zalecane ustalanie zadatku w umowie deweloperskiej w wysokości wyższej niż 10% ceny.