Zatrudnienie cudzoziemca (obywatela Rosji) przez internet a umowa o dzieło

Zatrudnienie cudzoziemca

W odpowiedzi na Pańskie pytanie o zatrudnienie cudzoziemca pragnę wskazać, co następuje.

• Możliwe sposoby zatrudnienia cudzoziemca

Zatrudnienie cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polski kompleksowo regulowane jest przez ustawę z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.
 

Zarówno zakres przedmiotowy, jak i podmiotowy zatrudnienia cudzoziemców wskazany jest w art. 2 wskazanej ustawy. Zgodnie z art. 2 pkt 7 ustawy poprzez cudzoziemca rozumie się osobę nieposiadającą obywatelstwa polskiego. Bez znaczenia jest przy przypisaniu podmiotu do kategorii cudzoziemców region bądź kraj, którego przyszły zatrudniony miałby mieć obywatelstwo.

Co do rodzaju zatrudnienia – zgodnie z art. 2 pkt 40 ustawy – poprzez wykonywanie pracy przez cudzoziemca rozumie się zatrudnienie, wykonywanie innej pracy zarobkowej lub pełnienie funkcji w zarządach osób prawnych, które uzyskały wpis do rejestru przedsiębiorców na podstawie przepisów o Krajowym Rejestrze Sądowym lub są spółkami kapitałowymi w organizacji.

W związku z powyższym dla objęcia zatrudnienia cudzoziemcy ramami przedmiotowej ustawy bez znaczenia jest forma, w jakiej dochodzi do zatrudnienia.

Zarówno zatrudnienie cudzoziemca na terytorium RP w formie umowy-zlecenia, jak i umowy o dzieło, pod warunkiem wykonywania jej zarobkowo, będzie się kwalifikowało do określonego w ustawie „wykonywania innej pracy zarobkowej”, a tym samym w ujęciu zatrudnienia cudzoziemca w powyższych formach oraz zatrudnienia na umowę o pracę na terytorium RP stosować należałoby wszystkie postanowienia ustawy.

Tak więc w przypadku klasycznego zatrudnienia cudzoziemca celem wykonywania konkretnej stacjonarnej pracy, w ujęciu rozdziału 16 przedmiotowej ustawy, powinno się każdorazowo rozpatrywać, czy zatrudnienie cudzoziemca wymagałoby pozwolenia określonego w art. 88, czy też na mocy przepisów odrębnych z konieczności uzyskania zezwolenia pracownik powinien być zwolniony.

W Pańskiej sytuacji może się to okazać bezcelowe. Zamierza Pan zatrudnić freelancera na czas określony, do wykonywania prac programistycznych, z przesyłem ich wyników przez internet. Wskazany charakter wykonywanej pracy zgodnie z założeniami nie wymagałby od cudzoziemca przebywania na terytorium Polski (wynagrodzenie płacone by było przelewem).

Zarówno art. 87 wskazujący przypadki, w których nie jest wymagane uzyskanie zezwolenia na pracę cudzoziemca, jak i art. 88 ustawy określający przypadki, w których konieczne jest uzyskanie zezwolenia, odnoszą się do kryterium przebywania (pracy) na terytorium Rzeczypospolitej.

Ponieważ Pana pracownik, pomimo faktycznego świadczenia pracy na Pańską rzecz, nie będzie przebywać na terytorium Polski, więc nie będzie też stosować się przepisów o zatrudnianiu cudzoziemców do tego konkretnego rodzaju zatrudnienia. Bez znaczenia jest przy tym wcześniej wskazane spełnienie warunków kwalifikujących zatrudnianego pracownika do kategorii cudzoziemców oraz kwalifikacji planowanej dla niego pracy do określonego w ustawowym słowniku wykonywania pracy przez cudzoziemca.

Jeżeli więc, przyjmując brak przyjazdów pracownika na terytorium Polski, zdecyduje się Pan na zatrudnienie cudzoziemca bez zezwoleń właściwego wojewody, to kwestią wartą uwagi będzie forma zatrudnienia cudzoziemca.

Najbardziej powszechnymi formami zatrudnienia dla pracy przez Pana przedstawionej jest stosunek pracy regulowany w przeważającej części przepisami Kodeksu pracy oraz umowa o dzieło i umowa-zlecenia regulowane postanowieniami Kodeksu cywilnego.

Zatrudniania pracowników w formie telepracy

W zakresie umowy o pracę, ze względu na charakter zatrudnienia, przyjmując, że pracownik nie będzie świadczył pracy na terytorium Polski, a Pan na terytorium kraju trzeciego nie będzie otwierał oddziału, pracownik powinien być zatrudniony w formie telepracy. Szczegółowe postanowienia tyczące zatrudniania pracowników w formie telepracy określone są w rozdziale IIb Kodeksu pracy.

Zgodnie z art. 67⁵ K.p. praca może być wykonywana regularnie poza zakładem pracy, z wykorzystaniem środków komunikacji elektronicznej.

Telepraca związana jest z władztwem pracodawcy nad pracą pracownika. Pracodawca wyznacza pracownikowi czas pracy, rodzaj wykonywanej pracy oraz rozlicza go z nich.

Telepraca nakłada też jednak na pracodawcę szereg obowiązków, takich jak m.in.:

• konieczność ustalenia zasad wykonywania telepracy z organizacjami związkowymi bądź przedstawicielami pracowników,
• obowiązki dostarczenia telepracownikowi sprzętu niezbędnego do wykonywania pracy w formie telepracy,
• ubezpieczenie sprzętu,
• pokrycie kosztów związanych z instalacją, serwisem, eksploatacją i konserwacją sprzętu,
• zapewnienie telepracownikowi pomocy technicznej i niezbędnych szkoleń w zakresie obsługi sprzętu
• oraz przede wszystkim wypełnienie większości obowiązków pracodawcy wynikających z Kodeksu pracy.

Z powyższych względów zatrudnienie pracownika na umowie o pracę może stanowić dla Pana największe uciążliwości. Abstrahując od tego, trzeba podkreślić, że ze względu na miejsce wykonywania pracy regulacje krajów trzecich mogą nakładać na zatrudnienie we wskazanej formie dodatkowe obowiązki wynikające z ustawodawstwa kraju zamieszkania.

Umowa o dzieło lub umowa-zlecenie

Alternatywą dla nawiązania stosunku pracy jest zawarcie przez strony umowy-zlecenia bądź umowy o dzieło.

Wskazane umowy są umowami cywilnoprawnymi. Jeżeli ich przedmiotem byłoby wykonywanie lub wykonanie określonych prac poza terytorium kraju, z przekazaniem efektów prac drogą elektroniczną, bez konieczności pobytu wykonawcy na terytorium Polski, to tak jak zostało to wskazane powyżej, nie musiałby Pan występować o udzielenie zezwolenia na zatrudnienie.

W przypadku umów cywilnoprawnych w przeważającej części ich treść reguluje wzajemne zobowiązania stron. Wynika to z zasady swobody umów wskazanej w art. 353¹ Kodeksu cywilnego. Swoboda umów może być ograniczona jedynie treścią ustawy, zasadami współżycia społecznego oraz właściwością danego stosunku prawnego.

Ponieważ umowy cywilnoprawne zakładają równość stron, w Pana przypadku konieczne by było doprecyzowanie w umowie, wedle jakiego porządku prawnego treść umowy winna być rozpatrywana oraz pod jaki sąd będzie podlegała ocena w wypadku ewentualnego sporu (polski czy kraju trzeciego).

W innym wypadku zarówno właściwość systemu prawnego, jak i właściwość sądu określona będzie wedle zasad ogólnych określonych przez prywatne prawo międzynarodowe.

Dla wskazanego przez Pana rodzaju pracy, przyjmując właściwość prawodawstwa polskiego, korzystniejszą formą mogłaby się okazać umowa o dzieło.

W odróżnieniu od umowy-zlecenia umowa o dzieło stanowi umowę efektu, a nie umowę starannego działania. Naturalnym sposobem wynagradzania z tytułu tego typu umów jest określone w art. 642 K.c. rozliczenie w chwili oddania dzieła (np. projektu informatycznego). Wykonawca nie może dochodzić wynagrodzenia z tytułu starannie wykonywanej, lecz nie wykonanej pracy – poza przypadkiem niewykonania dzieła, jeżeli przyjmujący zamówienie był gotów je wykonać, lecz doznał przeszkody z przyczyn dotyczących zamawiającego (w takim wypadku, zgodnie z zapisami Kodeksu cywilnego, zamawiający może jednak odliczyć to, co przyjmujący zamówienie oszczędził z powodu niewykonania dzieła).

Przyjmując, że będzie Pan wybierał pomiędzy korzystniejszym zatrudnieniem cudzoziemca w formie umowy-zlecenia oraz umowy o dzieło, należy rozważyć kwestię opodatkowania zatrudnienia tego typu.

Opodatkowanie cudzoziemca wykonującego pracę za granicą

Ze względu na specyficzny charakter zatrudnienia cudzoziemca (czyli na podstawie umowy-zlecenia lub umowy o dzieło, w kraju jego zamieszkania, tj. bez wykonywania faktycznej pracy na terytorium Polski, ale na rzecz pracodawcy, zleceniodawcy lub zamawiającego zamieszkałego w Polsce) na gruncie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych zachodzi wątpliwość co do sposobu poprawnego opodatkowania zlecenia.

 
W stosunku do osób bez rezydencji w Polsce stosować należy zapis art. 3 ust. 2a ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych.

Zgodnie z jego treścią osoby fizyczne, jeżeli nie mają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej miejsca zamieszkania, podlegają obowiązkowi podatkowemu tylko od dochodów (przychodów) osiąganych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (ograniczony obowiązek podatkowy). Za dochody (przychody) osiągane na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej uważa się w szczególności dochody (przychody) z:

1. pracy wykonywanej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie stosunku służbowego, stosunku pracy, pracy nakładczej oraz spółdzielczego stosunku pracy, bez względu na miejsce wypłaty wynagrodzenia;
2. działalności wykonywanej osobiście na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, bez względu na miejsce wypłaty wynagrodzenia;
3. działalności gospodarczej prowadzonej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;
4. położonej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nieruchomości, w tym ze sprzedaży takiej nieruchomości.

Wszystkie wskazane w przedmiotowym artykule rodzaje przychodów uzależnione są od osiągnięcia ich na terytorium Rzeczypospolitej. Ponieważ freelancer w systemie przez Pana wskazanym faktycznie nie wykonuje pracy na terytorium RP, ale w kraju swojego obywatelstwa, można domniemywać, że podatnik nie powinien być zobowiązany do zapłaty podatku w Polsce.

Część doktryny prezentuje jednak zdanie odmienne. Przyjmując założenie, że siedziba zleceniodawcy (bądź zamawiającego) znajduje się na terytorium RP, płatność zostaje dokonana z konta zarejestrowanego w Polsce oraz zapłata za wykonaną usługę, czyli wymiana wynagrodzenia za efekt pracy, następuje również u pracodawcy – w opinii części doktryny formalnie zachodzi obowiązek odprowadzenia podatku zarówno w Polsce, jak i w kraju trzecim.

Oczywiście można przedstawiać argumentację mogącą przesądzać o braku obowiązku zapłaty podatku na terytorium Polski, jednakże o fakcie obowiązku zapłaty podatku na terytorium Polski autorytarnie decydować mogą jedynie właściwe organy podatkowe. Przepisy prawa w kwestiach indywidualnych przewidują możliwość skierowania do właściwego organu podatkowego zapytania o wiążącą interpretację prawa podatkowego. Po uzyskaniu stosownej interpretacji wszystkie organy podatkowe podlegające pod organ wydający interpretację obowiązane są stosować się do jej treści.

Przyjmując gorszą ewentualność, zgodnie z którą organy podatkowe dla Pana właściwe uznają obowiązek zapłaty podatku w obu krajach, zastosować należałoby postanowienia którejś z zawieranych między Państwami bilateralnych umów o unikaniu podwójnego opodatkowania.

Zgodnie z art. 4a ustawy, również wobec wskazanych art. 3 u.p.d.o.f stosuje się zapisy przedmiotowych umów.

Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych zastosowanie stawki podatku wynikającej z właściwej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania lub niezapłacenie podatku zgodnie z treścią takiej umowy jest możliwe pod warunkiem udokumentowania dla celów podatkowych miejsca zamieszkania podatnika uzyskanym od niego certyfikatem rezydencji. Poprzez certyfikat rezydencji należy rozumieć zaświadczenie o miejscu zamieszkania, siedzibie podatnika dla celów podatkowych wydanej przez właściwy organ administracji podatkowej państwa miejsca zamieszkania bądź siedziby podatnika (art. 5a pkt 21 u.p.d.o.f. oraz art. 4a pkt 12 u.p.d.o.p.).

Jeżeli zatrudniający nie posiada wskazanego certyfikatu, jako płatnik będzie on zobowiązany do pobrania podatku w wysokościach określonych w art. 29 ust. 1 ustawy.

Z obowiązków ewidencyjnych należy podnieść, że w razie zatrudnienia pracownika Pan jako podmiot pełniący obowiązki płatnika będzie Pan zobowiązany do przesłania w terminie do końca lutego roku następującego po roku podatkowym lub na pisemny wniosek podatnika w terminie 14 dni od złożenia wniosku podatnikowi oraz urzędom skarbowym, którymi kierują naczelnicy urzędów skarbowych właściwi w sprawach opodatkowania osób zagranicznych – imiennych informacji sporządzonych według ustalonego wzoru (formularz IFT-1/ IFT-1R).

Wskazany obowiązek dotyczy także przypadków, w których na podstawie umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania lub ustawy płatnik nie jest obowiązany do poboru oraz zapłaty podatku (zgodnie z art. 42 ust. 6 ustawy).

Ze względu na mnogość umów o unikaniu podwójnego opodatkowania, których Polska jest stroną, w razie woli uzyskania przez Pana informacji o korzystnym rozwiązaniu podatkowym w ujęciu umowy o uniknięciu podwójnego opodatkowania konieczna jest informacja o rezydencji zleceniobiorcy oraz zakres obowiązków na niego nakładanych. Bez wskazanych danych precyzyjna analiza przedmiotu wydaje się dalece utrudniona, jeżeli nie niemożliwa.

Jak zostało wskazane powyżej, w ujęciu przepisów prawa podatkowego brak jest różnic w opodatkowaniu umów o dzieło oraz umów-zlecenia, tak więc kwestią decydującą może okazać się konieczność ponoszenia składek na poczet ubezpieczenia społecznego.

Obowiązek uiszczenia składek na ubezpieczenie społeczne

Zasady podlegania ubezpieczeniom społecznym na terytorium Polski określa art. 6 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych.

Wśród podmiotów, które podlegają obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym, pkt 4 wskazanego artykułu wymienia osoby fizycznych, które na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej wykonują pracę na podstawie umowy agencyjnej lub umowy-zlecenia albo innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z Kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące zlecenia.

Analogicznie do wątpliwości wskazanych w wypadku opodatkowania, w wypadku wskazanego artykułu, brak jest jednolitego orzecznictwa określającego, co należy rozumieć przez wykonywanie pracy na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej.

Ze względu na charakter składek na ubezpieczenie społeczne, z których cudzoziemiec świadczący pracę poza obszarem Polski nie osiągałby żadnych profitów, a także ze względu na fakt, że w trakcie wykonywania zlecenia pracownik nie korzystałby z żadnych instytucji gwarantowanych w związku z uiszczaniem składek, w mojej opinii przy zatrudnieniu wedle systemu przez Pana proponowanego obowiązek uiszczania składek Pana nie dotyczy.

Wskazana opinia oparta jest jednak na indywidualnej interpretacji przepisów prawa. Wiążącą interpretację w tym zakresie może wyrazić jedynie organ właściwy do pobierania składek z tego tytułu.

Pewne jest, że żadna z kategorii pracowników określonych w przywoływanym art. 6 nie dotyczy osób zatrudnionych na umowę o dzieło.

W związku z powyższym niezależnie, czy wykonawca dzieła byłby Polakiem, czy cudzoziemcem, jako zamawiający wykonanie określonego dzieła nie będzie Pan obowiązany do odprowadzania składek z tego tytułu.

Z punktu widzenia prawa ubezpieczeń społecznych w Pańskiej sytuacji dalece bardziej korzystne jest zatrudnienie pracownika w formie umowy o dzieło.

Zatrudnienie poprzez serwisy pośrednictwa pracy

W wypadku zatrudnienia cudzoziemca-freelancera za pośrednictwem serwisów internetowych należy wyróżnić dwie sytuacje.

W pierwszym przypadku serwis internetowy stanowi jedynie pośrednictwo w kontakcie z freelancerem. Za określoną stawkę pieniężną otrzymuje Pan kontakt do określonego pracownika, z którym może Pan nawiązać umowę w dowolnej formie. W takim przypadku należy stosować wszystkie zasady określone w uprzednich akapitach niniejszej opinii.

Dla faktu samego zatrudnienia cudzoziemca obecność serwisu nie ma żadnego znaczenia. W takim przypadku Pan jako zatrudniający jest obowiązany wypełnić wszystkie obowiązki wynikające z zatrudnienia, łącznie z odpowiednim zadeklarowaniem wypłaty należności na rzecz pracownika oraz odprowadzeniem ewentualnego podatku.

Przy tym typie zatrudnienia istotny istnieje bezpośredni kontakt z pracownikiem, także ze względu na aspekt uzyskania certyfikatu rezydencji bądź dostarczenia zatrudnionemu cudzoziemcowi deklaracji wykazującej wypłacone wynagrodzenie.

Jeżeli jednak nie ma Pan kontaktu z pracownikiem (druga z sytuacji), to tym samym nie ma Pan możliwości nawiązania z nim umowy. Możliwe jest jedynie nawiązanie umowy z serwisem, który pośredniczy w płatności wynagrodzenia. Wówczas serwis staje się Pańskim zleceniobiorcą lub wykonawcą dzieła, a freelancer, którego serwis reprezentuje, staje się podwykonawcą. Taka sytuacja diametralnie zmienia Pańskie relacje ze zleceniobiorcą, ponieważ są one rozpatrywane w kategorii kontraktów pomiędzy osobami prawnymi, a nie w kategorii zatrudnienia osoby fizycznej. Również rozliczenia następują na odmiennych zasadach, zależnych od wielu aspektów, takich jak fakt bycia płatnikiem podatku VAT lub nie.

Zlecanie wykonania określonego dzieła osobom prawnym odbywa się na odrębnych regulacjach od zlecenia działań osobom fizycznym, a tym samym, jako że jest zależne od odmiennych czynników, również jego rozpatrzenie wymaga konkretnego stanu faktycznego.

• Podsumowanie

Przyjmując, że będzie Pan dążyć do osobistego zatrudnienia cudzoziemca jako osoby fizycznej, a jedynie z uzyskaniem kontaktu od serwisu internetowego bądź nawet z pominięciem serwisu tego typu, to z punktu widzenia przepisów Kodeksu cywilnego, Kodeksu pracy, przepisów prawa podatkowego oraz przepisów tyczących ubezpieczeń społecznych najbardziej optymalną formą zatrudnienia pracownika będzie zamówienie wykonania określonego dzieła w oparciu o przepisy Kodeksu cywilnego, bez konieczności przyjazdu pracownika na terytorium Polski.

Inne formy przedstawione powyżej, mając na uwadze najniższe koszty i najmniej skomplikowane procedury, stanowią dalece bardziej niekorzystne możliwości zatrudnienia cudzoziemca w charakterze przez Pana pożądanym.