Zabezpieczenie wykonania umowy

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy

W SIWZ mowa jest o należytym zabezpieczeniu wykonania umowy (pkt 11):

„11. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy

1. Przed podpisaniem umowy Wykonawca, którego oferta została wybrana, zobowiązany jest do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% ceny całkowitej podanej w ofercie (cena z podatkiem VAT).

2. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy może być wnoszone według wyboru Wykonawcy w jednej lub w kilku następujących formach:

1. pieniądzu;
2. poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym;
3. gwarancjach bankowych;
4. gwarancjach ubezpieczeniowych;
5. poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6 b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2007 r. Nr 42 poz. 275 z późn. zm.).

3. Zamawiający nie wyraża zgody na wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formach określonych w art. 148 ust. 2 ustawy tj.:

1. w wekslach z poręczeniem wekslowym banku;
2. przez ustanowienie zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego;
3. przez ustanowienie zastawu rejestrowego na zasadach określonych w przepisach o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów. (…)

5. Zabezpieczenie w wysokości 70% zostanie zwrócone najpóźniej w ciągu 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez Zamawiającego za należycie wykonane.

6. Zamawiający wymaga, aby do jego dyspozycji pozostała kwota 30% wysokości zabezpieczenia na pokrycie ewentualnych roszczeń z tytułu rękojmi za wady. Kwota ta zostanie zwrócona nie później niż w 15 dniu po upływie okresu rękojmi za wady.

7. W przypadku wniesienia zabezpieczenia w formie gwarancji lub poręczeń muszą one być wystawione na okres obejmujący wykonanie całego zamówienia oraz okres rękojmi za wady. Wykonawca wniesie zabezpieczenie w następujący sposób: 70% zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia na okres realizacji zamówienia oraz 30% zabezpieczenia na okres rękojmi za wady.

Zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy

8. Zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy nastąpi na podstawie art. 151 ustawy”.

Art. 151 ustawy:

„1. Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane.

2. Kwota pozostawiona na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady nie może przekraczać 30% wysokości zabezpieczenia.

3. Kwota, o której mowa w ust. 2, jest zwracana nie później niż w 15 dniu po upływie okresu rękojmi za wady”.

Według umowy:

„Zabezpieczenie należytego wykonania umowy

§ 6. 1. Wykonawca wnosi zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 10% ceny całkowitej brutto, tj. … złotych (słownie: …) zgodnie z art. 150 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.).

2. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy, o którym mowa w ust. 1, zostanie zwrócone w terminach i na zasadach określonych w art. 151 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, z zastrzeżeniem, o którym mowa w ust. 3.

3. Strony postanawiają, że 30% wniesionego zabezpieczenia o którym mowa w ust. 1, tj. … złotych (słownie: …) pozostanie na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady przedmiotu umowy.

4. W przypadku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie innej niż pieniądz, zabezpieczenie należytego wykonania umowy musi obejmować cały okres realizacji umowy oraz okres rękojmi za wady.

§ 7. 4. Ustala się, że okres gwarancji na […] wynosi 10 lat, na […] wynosi 5 lat, na pozostałe roboty wynosi 5 lat – licząc od daty bezusterkowego protokołu odbioru robót.

5. W ramach odbiorów, rękojmi i gwarancji termin na bezpłatne usunięcie wad i usterek w przedmiocie umowy wynosi do dwóch dni roboczych od pisemnego zgłoszenia, jeżeli będzie to technicznie możliwe lub w innym terminie uzgodnionym przez strony”.

Ustawa o zamówieniach publicznych mówi o zabezpieczeniu należytego wykonania umowy oraz o zabezpieczeniu roszczeń z tytułu rękojmi za wady. Nie wspomina nic o zabezpieczeniu roszczeń z tytułu gwarancji.

Zabezpieczenie wnosi 10% i jest to górna granica, do jakiej może być ustanowione zabezpieczenie (dolna wynosi 2%). Zgodnie z art. 150 ustawy:

„1. Wysokość zabezpieczenia ustala się w stosunku procentowym do ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli w ofercie podano cenę jednostkową lub ceny jednostkowe.

2. Zabezpieczenie ustala się w wysokości od 2% do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy”.

Zwrot w wysokości 70% w ciągu 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez Zamawiającego za należycie wykonane jest zgodny z prawem (art. 151).

Zamawiający wymaga, aby do jego dyspozycji pozostała kwota 30% wysokości zabezpieczenia na pokrycie ewentualnych roszczeń z tytułu rękojmi za wady. Kwota ta zostanie zwrócona nie później niż w 15 dniu po upływie okresu rękojmi za wady. Rękojmia za wady zaś wnosi stosownie do obowiązujących przepisów jeden rok, a przy potraktowaniu zamówienia jako roboty budowlane – 3 lata.

Wniesienia zabezpieczenia w formie gwarancji lub poręczeń 

Według SIWZ w przypadku wniesienia zabezpieczenia w formie gwarancji lub poręczeń muszą one być wystawione na okres obejmujący wykonanie całego zamówienia oraz okres rękojmi za wady. Nie ma w tym mowy o okresie gwarancji udzielonej przez wykonawcę stosownie do projektu umowy.

Definicję gwarancji można wykazać, opierając się na zapisach Kodeksu cywilnego (art. 577 § 1):

„§ 1. W wypadku gdy kupujący otrzymał od sprzedawcy dokument gwarancyjny co do jakości rzeczy sprzedanej, poczytuje się w razie wątpliwości, że wystawca dokumentu (gwarant) jest obowiązany do usunięcia wady fizycznej rzeczy lub do dostarczenia rzeczy wolnej od wad, jeżeli wady te ujawnią się w ciągu terminu określonego w gwarancji.

§ 2. Jeżeli w gwarancji nie zastrzeżono innego terminu, termin wynosi jeden rok licząc od dnia, kiedy rzecz została kupującemu wydana.

Art. 578. Jeżeli w gwarancji inaczej nie zastrzeżono, odpowiedzialność z tytułu gwarancji obejmuje tylko wady powstałe z przyczyn tkwiących w sprzedanej rzeczy”.

Rękojmia za wady fizyczne zdefiniowana została w art. 556 ustawy Kodeks cywilny: „rękojmią za wady fizyczne jest odpowiedzialność sprzedawcy (wykonawcy) względem kupującego za wady rzeczy zmniejszającą jej wartość lub użyteczność z uwagi na cel w umowie oznaczony”.

Udzielenie gwarancji przez wykonawcę

W doktrynie prawa uważa się, że termin rękojmi za wady ma charakter terminu zawitego, tzn. po którego upływie uprawnienia wygasają. Uważa się także, iż termin zawity określony na trzy lata strony mogą umownie zarówno skrócić, jak i wydłużyć. Gwarancja ma charakter umowy, natomiast rękojmia zawady ma charakter ustawowy. Ustawa o zamówieniach publicznych odnosi się do rękojmi za wady i czasu jej trwania (a więc np. 3 lata).

W umowie jest zapis: „w przypadku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie innej niż pieniądz, zabezpieczenie należytego wykonania umowy musi obejmować cały okres realizacji umowy oraz okres rękojmi za wady”.

Jak wskazałem, gwarancja i rękojmia za wady to dwie odrębne instytucje. O gwarancji umowa wskazuje, że wykonawca udziela gwarancji w formie dokumentu gwarancji na określony czas. Nie ma nic na temat zabezpieczenia gwarancji – tak samo w SIWZ. Ponieważ ustawa o zamówieniach publicznych nie reguluje kwestii zabezpieczenia udzielonej gwarancji, oznacza to, iż w razie udzielenia gwarancji strony mogą uzgodnić takowe zabezpieczenie. Jeżeli tego nie zrobią, to gwarancja nie jest objęta zabezpieczeniem z tytułu należytego wykonania umowy lub z tytułu rękojmi za wady.

Gwarancja bankowa na należyte zabezpieczenie wykonania umowy

Jako że umowa nie reguluje w żaden sposób udzielenia przez wykonawcę zabezpieczenia gwarancji – nie ma do niej zastosowania gwarancja należytego wykonania umowy ani gwarancja rękojmi za wady. W związku z tym zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz zabezpieczenie z tytułu rękojmi za wady. A to oznacza, że w razie udzielenia tych zabezpieczeń w formie gwarancji bankowej okres gwarancji bankowej to czas trwania umowy plus maksymalnie 3 lata.

Okresy wskazane w powyższej umowie (10 i 5 lat) mają zastosowanie tylko do gwarancji udzielonej przez wykonawcę. Do takiej gwarancji przy braku umownego udzielenia zabezpieczenia nie stosuje się zasad i zabezpieczenia wykonania umowy oraz zabezpieczenia rękojmi za wady.

Możliwe jest umowne ustanowienia zabezpieczenia wykonania gwarancji udzielonej przez wykonawcę w czasie, na jaki została udzielona. Wtedy zarówno okresy gwarancji jak i forma i wysokość zabezpieczenia są ustalane umownie.

W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z zabezpieczeniem należytego wykonania umowy oraz zabezpieczeniem z tytułu rękojmi za wady na mocy obowiązującego prawa a nie umowy.

W tej sytuacji gwarancja bankowa na należyte zabezpieczenie wykonania umowy powinna obejmować okres realizacji umowy oraz okres rękojmi za wady.

Zamawiający nie ma prawa żądania zabezpieczenia należytego wykonania umowy na inny okres, niż to wynika z ustawy. Tak samo nie ma prawa żądania zabezpieczenia z tytułu rękojmi za wady za okres dłuższy niż 3 lata od wykonania umowy (chyba że strony umownie uzgodniły jej dłuższy okres – ale to nie wchodzi w rachubę, bowiem wszystko jest dopiero na etapie składania ofert i zamawiający nie może w projekcie umowy żądać dłuższej rękojmi za wady). Mógł natomiast wskazać okresu gwarancji, jakiej oczekuje (nie mylić z gwarancją bankową zabezpieczającą wykonanie i rękojmię).