Wysyłanie maili na adresy firmowe bez zgody odbiorcy

Wysyłanie korespondencji elektronicznej bez zgody odbiorcy na adresy mailowe

Pańskie pytanie dotyczy wysyłania korespondencji elektronicznej bez zgody odbiorcy na adresy mailowe o konstrukcji imię_nazwisko@nazwafirmy.pl.

Źródła wykorzystane przeze mnie przy formułowaniu porady:

• ustawa z 18.09.2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. 2002 r. Nr 144, poz. 1204) (w skrócie usde),
• ustawa z 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 47, poz. 211),
• W. Iszkowski, X. Konarski, Elektroniczne usługi, teza nr 6, Rzeczpospolita 2003/3/4, LEX Nr 36556/6,
• D. Kasprzycki, Komercyjne wykorzystywanie poczty elektronicznej oraz inne postaci nieuczciwych zachowań w Internecie (w:) Prawo Internetu, pod red. P. Podreckiego, Warszawa 2007, s. 594,
• B. Gadek, Generalna klauzula odpowiedzialności za czyn nieuczciwej konkurencji, ZNUJ PWiOWI 2003, z. 85, s. 86,
• D. Kasprzycki, Spam, czyli niezamawiana komercyjna poczta elektroniczna. Zagadnienia cywilnoprawne, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej Uniwersytetu Jagiellońskiego 2005, z. 91,
• J. Gołaczyński, K. Kowalik-Bańczyk, A. Majchrowska, M. Świerczyński, Ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną, Komentarz, Oficyna 2009 (komentarz do art. 10),
• A. Frań, Komentarz do art. 10 ustawy z 18.07.2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, LEX/el. 2002).

Zgodnie z art. 10 ust. 1 usde „zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej” (tzw. zakaz spamu). Działanie takie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, oraz wykroczenie.

Zakaz ten dotyczy jednak nie tylko przesyłania wielu niezamówionych informacji (spamming), ale nawet pojedynczych wiadomości (unsolicited Communications). Zakaz ten ponadto nie jest ograniczony tylko do konsumentów czy osób fizycznych, dotyczy również obrotu gospodarczego i wysyłanie ofert między przedsiębiorcami (W. Iszkowski, X. Konarski, Elektroniczne usługi, teza nr 6, Rzeczpospolita 2003/3/4, LEX Nr 36556/6).

Kiedy informację handlową uważa się za zamówioną?

Zgodnie jednak z art. 10 ust. 2 „informację handlową uważa się za zamówioną, jeśli odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny”. W takim wypadku wysyłanie informacji handlowych jest zgodne z prawem (zasada opt in); obejściem art. 10 ust. 2 usde jest sytuacja, w której nadawca wysyła wiadomość z pytaniem, czy odbiorca wyraża zgodę na otrzymywanie informacji handlowych dotyczących określonego produktu lub usługi. Taką wiadomość należy uznać za niezamawianą informację handlową, ponieważ poza samym pytaniem, zawiera treści promujące produkt, którego dotyczy. Mimo powszechnej praktyki wysyłania takich informacji należy ją uznać za niedopuszczalną.

Prawo polskie nie rozstrzyga, czy samo udostępnienie adresu mailowego na stronie internetowej należy traktować jako „udostępnienie w celu otrzymywania takiej informacji identyfikującego podmiot adresu elektronicznego” w myśl art. 10 ust. 2. Większość piśmiennictwa wyraża jednak stanowisko, że samo udostępnienie adresu na stronie internetowej jest niewystarczające i nie stanowi „wyrażenia zgody”, o której mowa w art. 10 ust. 2.

Jeśli jednak uznać, że wysyłanie takich informacji w powyższym stanie faktycznym jest zgodne z prawem, to informacja handlowa powinna spełniać warunki, o których mowa w art. 9 ust. 1 i 2 usde.

Pojęcie informacji handlowej definiuje art. 2 pkt 2 usde – jest to „każda informacja przeznaczona bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej wolny zawód, której prawo do wykonywania zawodu jest uzależniona od spełnienia wymagań określonych w odrębnych ustawach, z wyłączeniem informacji umożliwiającej porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą oraz informacji o towarach i usługach niesłużącej osiągnięciu efektu handlowego pożądanego przez podmiot, który zleca jej rozpowszechnianie, w szczególności bez wynagrodzenia lub innych korzyści od producentów, sprzedawców i świadczących usługi”. Każda zatem informacja mająca cel handlowy (pośrednio jak i bezpośrednio) ma charakter informacji handlowej.

Rozsyłanie spamu

Działanie polegające na rozsyłaniu spamu:

• stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co naraża na odpowiedzialność cywilną;
• stanowi wykroczenie, zgodnie z art. 24 ust. 1 usde „kto przesyła za pomocą środków komunikacji elektronicznej niezamówione informacje handlowe, podlega karze grzywny. Ściganie następuje na wniosek pokrzywdzonego”.

Zgodnie z art. 24 § 1 Kodeksu wykroczeń grzywnę wymierza się w wysokości od 20 do 5000 zł.

 Czyn nieuczciwej konkurencji

Natomiast jeśli chodzi o czyn nieuczciwej konkurencji, to stosujemy tutaj przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 18 tejże ustawy wymienia roszczenia, które przysługują w przypadku dopuszczenia się takiegoż czynu. Pański konkurent, którego interes został zagrożony lub naruszony, może żądać:

• zaniechania dozwol nych działań (czyli zaprzestania rozsyłania spamu, zob. D. Kasprzycki, Komercyjne wykorzystywanie poczty elektronicznej oraz inne postaci nieuczciwych zachowań w Internecie);
• usunięcia skutków niedozwolonych działań;
• złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie;
• naprawienia wyrządzonej szkody;
• wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści (tj. korzyści, które Pan uzyskał przez to, iż np. zdobył Pan klientów, wysyłając spam),
• zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej lub ochroną dziedzictwa narodowego – jeżeli czyn nieuczciwej konkurencji był zawiniony;
• sąd też może na wniosek Pańskiego konkurenta orzec o wyrobach, ich opakowaniach, materiałach reklamowych i innych przedmiotach bezpośrednio związanych z popełnieniem czynu nieuczciwej konkurencji.

Warto zwrócić uwagę, iż spam godzi zarówno w interesy Pańskich konkurentów, jak i interesy konsumentów (tak D. Kasprzycki, Komercyjne wykorzystywanie poczty elektronicznej oraz inne postaci nieuczciwych zachowań w Internecie). Zachowanie polegające na przesyłaniu niezamawianych informacji handlowych narusza zasady współzawodnictwa konkurencyjnego, ponieważ stanowi nieuczciwy sposób pozyskiwania klientów. Nie liczy się tutaj szkoda konkurentów, ale „uczciwość jako taka” (B. Gadek, Generalna klauzula odpowiedzialności za czyn nieuczciwej konkurencji , ZNUJ PWiOWI 2003, z. 85, s. 86), ponieważ przedmiotem ochrony jest uczciwa rywalizacja gospodarcza, a nie interesy poszczególnych klientów. Tak więc każdy przedsiębiorca może wystąpić przeciwko Panu z roszczeniem.

Zgodnie z art. 10 ust. 2 usde „informację handlową uważa się za zamówioną, jeżeli odbiorca wyraził zgodę na utrzymywanie takiej informacji, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny”. W takim wypadu wysyłanie informacji handlowej jest zgodne z prawem, nie stanowi wykroczenia, nie stanowi też czynu nieuczciwej konkurencji.

W prawie Internetu są dwie koncepcje co do spamu. Jedna, tzw. opt off (opt out), głosi, iż zasadą jest dopuszczalność rozsyłania niezamówionych informacji handlowych do klientów, dopóki ten nie wyrazi wyraźnego sprzeciwu (np. przez kliknięcie punktu, iż nie chce otrzymywać niezapowiedzianych wiadomości). Taki system obowiązuje np. w USA. Natomiast przeciwny system – opt in polega na tym, iż to użytkownik Internetu musi sam – z własnej inicjatywy, w sposób aktywny, zapisać się np. do serwisu internetowego czy sam zamówić np. newsletter. Przy systemie opt off z inicjatywą występuje sam przedsiębiorca, przy systemie opt in – użytkownik Internetu.

Czy zamieszczenie przez przedsiębiorcę swojego adresu mailowego na stronie internetowej można traktować jako „udostępnienie identyfikującego go adresu elektronicznego w celu wyrażenia na otrzymywanie informacji handlowych”?

 W literaturze zaznacza się, iż zgoda powinna stanowić formę aktywnego działania odbiorcy, odbiorca „powinien mieć świadomość, że takiej zgody udziela oraz wiedzieć na co takiej zgody udziela (D. Kasprzycki, Spam…, s. 185). „Z tego powodu sytuacje polegające na upublicznieniu adresu mailowego (np. przez wykładowcę uniwersyteckiego jego adresu mailowego na stronie internetowej uniwersytetu czy podawanie przez przedstawiciela przedsiębiorstwa swojego adresu na stronie internetowej tego przedsiębiorstwa) nie są równoznaczne z wyrażeniem zgody na otrzymywanie informacji handlowych” (D. Kasprzycki, Spam…, s. 189-190), Zgoda może polegać na np. zapisaniu się do serwisu rozsyłającego wiadomości (listy mailingowej, newslettera), na wysłaniu jednorazowego listu elektronicznego z zamówieniem, na wybraniu danej ikonki na stronie internetowej (D. Kasprzycki, Spam…, s. 185). Ciężar dowodu na okoliczność istnienia zgody adresata spoczywa na nadawcy wiadomości, w myśl art. 6 Kodeksu cywilnego. Ponadto przyjmuje się, iż zgody odbiorcy nie można domniemywać, ponieważ zgodnie z art. 4 usde, „jeżeli ustawa wymaga uzyskania zgody usługobiorcy, to zgoda ta nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli innej treści (J. Gołaczyński i in., Ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną, Komentarz, Oficyna 2009, komentarz do art. 10).

„Ustawa ustanawia również zakaz dla tzw. spammingu, czyli przesyłania niezamówionych informacji handlowych za pomocą poczty elektronicznej, będącego bardzo częstą formą działającego w sieciach otwartych marketingu bezpośredniego. Zakaz przesyłania tego rodzaju informacji może być uchylony tylko w drodze uzyskania od potencjalnego odbiorcy zgody na przekazanie mu takich informacji, przy zachowaniu warunków dotyczących jej uzyskania określonych w art. 4. Zasypywanie odbiorców ogromną liczbą reklam i innych informacji stanowiło ze względu na inwazyjny charakter tego przekazu istotne naruszenie ich sfery prywatności, związanej z dobrami osobistymi każdego człowieka” (A. Frań, Komentarz do art. 10 ustawy z 18.07.2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, LEX/el. 2002).

Informacja jest zamówiona dopiero wtedy, kiedy odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji, w szczególności sam udostępnił (z własnej inicjatywy) w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny e-mail. Zgodnie z systemem opt in to odbiorca musi sam wyrazić zgodę na zapisanie się np. do newslettera czy na listę subskrypcyjną biuletynu, nie może być to robione w ten sposób, iż nadawca rozsyła biuletyn z podaniem jedynie linka z opcją wypisania się z otrzymywania wiadomości (tzw. opt off). Nie rozwiązuje sytuacji wysłanie e-maila do klientów z pytaniem, czy wyrażają zgodę na otrzymywanie informacji handlowych i dopiero następnie – po wyrażeniu przez nich zgody – wysłanie im informacji handlowej.

Można oczywiście próbować bronić poglądu odmiennego. Wydaje się, że swoboda kontaktu w sieci między przedsiębiorcami leży w interesie obrotu gospodarczego. Przede wszystkim, zgodnie z art. 10 ust. 2 przedsiębiorca ma udostępnić adres elektroniczny w celu otrzymywania informacji handlowych. Jeśli np. przedsiębiorca na swojej stronie zamieszcza adres, pod którym widnieje napis, iż „jeśli chcesz się skontaktować, nawiązać kontakt, przesłać ofertę, jesteś zainteresowany współpracą”, to wówczas należy mniemać, iż wyraża on z pewnością zgodę (a nawet sam się upomina) właśnie o przesyłanie takich informacji.

Jeśli wysyła Pan informacją handlową, art. 9 ust. 1 i 2 precyzuje, jaka powinna ona być:

• powinna być wyraźnie wyodrębniona;
• oznaczona w sposób niebudzący wątpliwości, iż jest to informacja handlowa;
• winna zawierać oznaczenie podmiotu, na którego zlecenie jest rozpowszechniania;
• powinna zawierać adresy elektroniczne tego podmiotu;
• powinna zawierać wyraźny opis form działalności promocyjnej, w szczególności obniżek cen, nieodpłatnych świadczeń pieniężnych lub rzeczowych i innych korzyści związanych z promowanym towarem, usługą lub wizerunkiem,
• należy zawrzeć w niej jednoznaczne określenie warunków niezbędnych do skorzystania z tych korzyści, o ile są one składnikiem oferty;
• należy wskazać wszelkie informacje, które mogą mieć wpływ na określenie zakresu odpowiedzialności stron, w szczególności ostrzeżenia i zastrzeżenia.

Może Pan jeszcze np. spróbować zwrócić się do UOKiK z prośbą o wskazanie aktualnej linii ich poglądów. Jeśli napiszą, że np. zapytanie o zgodę na wysyłanie oferty handlowej jest dozwolone, to przynajmniej nie będzie można Panu przypisać winy.