Wycofanie przez ZUS zaświadczenia A1 z powodu niespełnienia warunków

Kiedy ZUS może cofnąć A1 – zaświadczenie o podleganiu krajowemu ustawodawstwu w zakresie zabezpieczenia społecznego?

Podstawowym celem zaświadczenia A1 jest potwierdzenie podlegania systemowi zabezpieczenia społecznego państwa, które wydało taki dokument. W praktyce oznacza to, że osoba, która posiada zaświadczenie, nie jest objęta systemem zabezpieczenia społecznego państwa miejsca wykonywania pracy (najemnej lub na własny rachunek).

ZUS może wznowić postępowanie w sprawie ustalenia właściwego ustawodawstwa dla Pana jako osoby wykonującej pracę najemną i działalność gospodarczą na własny rachunek w różnych państwach członkowskich. Zaświadczenie A1 może zostać wycofane w przypadkach, gdy:

1) instytucja innego państwa członkowskiego zakwestionuje ten dokument,

2) w wyniku postępowania wyjaśniającego lub kontroli ZUS.

W obu przypadkach wycofanie nastąpi, gdy postępowanie wyjaśniające (np. podjęte w związku z wnioskiem instytucji zagranicznej – w toku postępowania uzgodnieniowego) lub kontrola wykaże, że:

a) dowody bądź oświadczenia złożone przez wnioskodawcę na potrzeby wydania zaświadczenia A1 były niezgodne ze stanem faktycznym,

b) doszło do zmiany okoliczności, na podstawie których wydano zaświadczenie A1, przez co jego dalsze utrzymywanie nie jest uzasadnione.

Sprawę opisaną przez Pana regulują przepisy rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.U.UE L 2004.166.1, dalej jako „Rozporządzenie 883/2004”) oraz rozporządzenia wykonawczego Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z dnia 16 września 2009 r. dotyczącego wykonywania rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.U.UE L 2009.284.1, dalej jako: „Rozporządzenie nr 987/2009”).

Praca na własny rachunek w różnych Państwach Członkowskich UE

Z treści art. 11 ust. 1 Rozporządzenia nr 883/2004 wynika, że osoby migrujące w celach zarobkowych po terytorium UE, w zakresie ubezpieczenia społecznego podlegają ustawodawstwu tylko jednego państwa członkowskiego. Czynnikiem decydującym o tym, któremu ustawodawstwu ma podlegać taka osoba, jest miejsce wykonywania pracy. Znajduje to swój wyraz już w preambule do tego rozporządzenia, w której wskazano, że aby jak najbardziej skutecznie zagwarantować równość traktowania wszystkich osób pracujących na terytorium Państwa Członkowskiego, stosowne jest uznanie, jako ogólnej zasady, że ustawodawstwem mającym zastosowanie jest ustawodawstwo Państwa Członkowskiego, w którym zainteresowana osoba wykonuje swą pracę jako pracownik najemny lub na własny rachunek (zasada lex loci laboris). Rozwinięcie tej zasady zostało dokonane w art. 11 ust. 3 wymienionego rozporządzenia, w którym wskazano, że zgodnie z przepisami art. 12 do 16:

a) osoba wykonująca w Państwie Członkowskim pracę najemną lub pracę na własny rachunek podlega ustawodawstwu tego Państwa Członkowskiego;

b) urzędnik służby cywilnej podlega ustawodawstwu Państwa Członkowskiego, jakiemu podlega zatrudniająca go administracja;

c) osoba otrzymująca zasiłek dla bezrobotnych zgodnie z przepisami art. 65 na podstawie ustawodawstwa Państwa Członkowskiego zamieszkania podlega ustawodawstwu tego Państwa Członkowskiego;

d) osoba powołana lub odwołana ze służby w siłach zbrojnych lub służby cywilnej w Państwie Członkowskim podlega ustawodawstwu tego Państwa Członkowskiego;

e) każda inna osoba, do której nie mają zastosowania przepisy lit. a) do d) podlega ustawodawstwu Państwa Członkowskiego, w którym ma miejsce zamieszkania, bez uszczerbku dla innych przepisów niniejszego rozporządzenia, gwarantujących jej świadczenia na podstawie ustawodawstwa jednego lub kilku innych Państw Członkowskich.

W Rozporządzeniu ustalono zarazem szereg norm kolizyjnych; jedną z nich jest norma zamieszczona w art. 13 ust. 3 Rozporządzenia nr 883/2004, w myśl której osoba, która normalnie wykonuje pracę najemną i pracę na własny rachunek w różnych państwach członkowskich podlega ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym wykonuje swą pracę najemną.

Począwszy od dnia 1 maja 2010 r., zgodnie z art. 11 oraz art. 13 ust. 3 Rozporządzenia 883/2004, osoby, do których stosuje się niniejsze rozporządzenie, podlegają ustawodawstwu tylko jednego Państwa Członkowskiego, natomiast osoba, która normalnie wykonuje pracę najemną i pracę na własny rachunek w różnych Państwach Członkowskich, podlega ustawodawstwu Państwa Członkowskiego, w którym wykonuje swą pracę najemną lub, jeżeli wykonuje taką pracę w dwóch lub w kilku Państwach Członkowskich, ustawodawstwu określonemu zgodnie z przepisami ust. 1.

Kwestie związane z wyznaczeniem właściwego ustawodawstwa reguluje także między innymi art. 16 Rozporządzenie nr 987/2009. W myśl art. 19 ust. 2 tego Rozporządzenia, na wniosek zainteresowanego lub pracodawcy instytucja właściwa państwa członkowskiego, którego ustawodawstwo ma zastosowanie zgodnie z przepisami tytułu II rozporządzenia podstawowego, poświadcza, że to ustawodawstwo ma zastosowanie, oraz w stosownych przypadkach wskazuje, jak długo i na jakich warunkach ma ono zastosowanie.

Odwołanie od decyzji ZUS cofnięcia zaświadczenia A1

Oczywiście od decyzji ZUS może się Pan odwołać do sądu. Tu jednak trzeba mieć argumenty. Być może Pańska sprawa opierałaby się o obroty, czyli proporcję przychodów między Polską a Szwecją.

„Jako ogólną regułę przyjęto do określenia ustawodawstwa właściwego zasadę terytorialności (art. 11 ust. 2 a-e), która stanowi, że osoba wykonująca w państwie członkowskim pracę najemną lub pracę na własny rachunek podlega ustawodawstwu tego państwa członkowskiego, (…), a każda inna osoba podlega ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym ma miejsce zamieszkania, bez uszczerbku dla innych przepisów rozporządzenia, gwarantujących jej świadczenia na podstawie ustawodawstwa jednego lub kilku innych państw członkowskich (zasada lex loci laboris)”.

Tymczasowe wykonywanie pracy na własny rachunek poza państwem właściwym – kryteria oceny

Ustalenie, czy dany przedsiębiorca prowadzi normalną działalność w Polsce w rozumieniu art. 12 ust. 1 Rozporządzenia 883/2004, wymaga oceny ze względu na wszystkie kryteria charakteryzujące prowadzenie zazwyczaj znacznej działalności w Polsce, przy czym konieczne jest ich dopasowanie do specyficznych cech, do rzeczywistego charakteru prowadzonej przez przedsiębiorcę działalności (art. 14 ust. 2 Rozporządzenia 987/2009). Wskazówki dotyczące tych kryteriów zostały zawarte w Decyzji nr A2 Komisji Administracyjnej ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego z dnia 12 czerwca 2009 r. (Dz. Urz. UE C 106 z 24.04.2010, s. 5-8). Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 2 wymienionej Decyzji A2, dotyczącej wykładni art. 12 Rozporządzenia 883/2004 w sprawie ustawodawstwa mającego zastosowanie do pracowników delegowanych i osób wykonujących pracę na własny rachunek, tymczasowo pracujących poza państwem właściwym: „Dla celów stosowania art. 14 ust. 3 rozporządzenia (WE) nr 987/2009 spełnienie wymogów w państwie członkowskim, w którym dana osoba ma siedzibę, ocenia się na podstawie kryteriów takich, jak korzystanie z powierzchni biurowej, płacenie podatków, posiadanie legitymacji zawodowej i numeru identyfikacyjnego VAT bądź przynależność do izb handlowych lub organizacji zawodowych. Tytułem wskazówki, wymóg, do którego odnoszą się słowa »od pewnego czasu przed dniem, od którego zamierza skorzystać z przepisów tego artykułu«, można uważać za spełniony, jeśli dana osoba prowadzi swą działalność przez co najmniej dwa miesiące. Krótsze okresy wymagać będą indywidualnej oceny w konkretnych przypadkach, z uwzględnieniem wszelkich innych występujących czynników”.

Wskazano w niej miejsce, w którym przedsiębiorstwo ma swą zarejestrowaną siedzibę i administrację, liczebność personelu administracyjnego pracującego w państwie tej siedziby oraz w drugim państwie członkowskim, miejsce, w którym rekrutowani są pracownicy delegowani, i miejsce, w którym zawierana jest większość umów z klientami, prawo mające zastosowanie do umów zawartych przez przedsiębiorstwo z jednej strony z pracownikami i z drugiej strony z klientami, obroty w odpowiednio typowym okresie w każdym z państw członkowskich, których rzecz dotyczy, oraz liczbę umów wykonanych w państwie wysyłającym. Katalog ten jest otwarty i niewiążący w tym sensie, że na instytucji właściwej ciąży obowiązek poprawnego zastosowania kryteriów przez dokonanie prawidłowego ich doboru do charakteru działalności prowadzonej przez przedsiębiorstwo w państwie, w którym ma ono siedzibę.

W tym świetle nie ma wątpliwości, że przy ocenie, czy dane przedsiębiorstwo prowadzi znaczącą część działalności w państwie członkowskim swej siedziby, konieczne jest badanie wszystkich kryteriów charakterystycznych dla działalności prowadzonej przez przedsiębiorstwo, więc stosowanie tylko kryterium związanego z wielkością obrotu jest mylące lub niewystarczające (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 10 lutego 2000 r. w sprawie C-202/97 Fitzwilliam).

„Uzyskiwanie 25% obrotu w państwie siedziby przedsiębiorstwa stanowi wyłącznie sugestię interpretacyjną, że osiągnięcie tego poziomu może uzasadniać przyjęcie faktycznego domniemania, że przedsiębiorstwo prowadzi normalną działalność, z jednoczesną sugestią, że jego nieosiągnięcie wymaga bardziej pogłębionej analizy pozostałych kryteriów.”

W oparciu o przedstawione dane (chociaż muszę zastrzec, że być może należałoby dokonać dokładniejszej analizy), mogę stwierdzić, że:

1. ZUS może uchylić decyzję A1, co nie znaczy, że będzie to słuszne;

2. gdyby do tego doszło, przysługuje Panu prawo odwołania się od decyzji do sądu, gdzie będzie Pan musiał wykazać, że spełnia kryteria w oparciu o ww. wskaźniki, aby nadal podlegać pod ubezpieczenie społeczne w Polsce.

Samodelegowanie przedsiębiorcy

Proszę powołać się na samodelegowanie. Bowiem w artykule 12 ust. 2 Rozporządzenia 883/2004 czytamy:

„Osoba, która normalnie wykonuje działalność jako osoba pracująca na własny rachunek w Państwie Członkowskim, a która udaje się, by wykonywać podobną działalność w innym Państwie Członkowskim, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego Państwa Członkowskiego, pod warunkiem że przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy.”

Niewątpliwie z wcześniejszego okresu funkcjonowania Pana firmy można wywnioskować wykonywanie działalności w Polsce. Na okres 24 miesięcy można się oddelegować do innego kraju i tam świadczyć usługi. Proszę wskazać na siedzibę firmy w Polsce oraz na posiadaniu w kraju rachunków bankowych i płacenia tutaj podatków. Do tego proszę wskazać na stałe miejsce zamieszkania w Polsce, w tym na powiązania rodzinne, majątek, stały meldunek, miejsce stałego pobytu. A do tego proszę powołać się na wyżej wymienione wskaźniki – gdyby konieczne stało się odwołanie.

Zgodnie z Decyzją Komisji Administracyjnej nr A2 z dnia 12 czerwca 2009 r. dotyczącą wykładni art. 12 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 – do stwierdzenia, że przedsiębiorca, który chce skorzystać z przepisów dotyczących delegowania, „wykonuje działalność od pewnego czasu” przed dniem delegowania można uznać za wystarczający okres dwóch miesięcy. Krótsze okresy będą wymagały indywidualnej oceny w konkretnych przypadkach.