Spółka w Niemczech i działalność w Polsce a składki

Transgraniczne aktywności gospodarcze a kwestie podatkowe

W przypadku transgranicznej aktywności gospodarczej kwestie związane z podatkami oraz ubezpieczeniami społecznymi należy rozpatrywać odrębnie, ponieważ mimo pozornego, nierozerwalnego związku pomiędzy nimi (skoro ktoś prowadzi działalność gospodarczą, to zazwyczaj odprowadza i składki, i podatki równocześnie) kwestie te są regulowane odrębnymi, bardzo złożonymi przepisami. Tylko system zabezpieczeń społecznych został uregulowany na szczeblu unijnym, natomiast unikanie podwójnego opodatkowania stanowi kwestię wewnętrzną każdego państwa członkowskiego, a zatem od woli i inicjatywy kraju zależy, w jaki sposób unormuje rozliczanie zobowiązań podatkowych w przypadku, gdy jego obywatele migrują po terytorium Unii Europejskiej.

Najpierw pozwolę sobie zająć się sprawami podatkowymi.

Zarówno polski, jak i niemiecki system podatkowy bazuje na koncepcji nieograniczonego i ograniczonego obowiązku podatkowego, przy czym warunkiem kluczowym dla ustalenia zakresu obowiązku podatkowego jest miejsce zamieszkania. Patrząc na ten problem od strony polskiej, należy stwierdzić, że dochody uzyskiwane z działalności gospodarczej prowadzonej przez osobę fizyczną podlegają ustawie o podatku dochodowym od osób fizycznych z dnia 26 lipca 1991 r. (j.t. Dz. U. 2012 r., poz. 361, z późn. zm.; dalej „u.p.d.o.f.”). Art. 3 ust. 1-2b u.p.d.o.f. określa ogólne zasady, kto podlega opodatkowaniu z tego tytułu:

„1. Osoby fizyczne, jeżeli mają miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, podlegają obowiązkowi podatkowemu od całości swoich dochodów (przychodów) bez względu na miejsce położenia źródeł przychodów (nieograniczony obowiązek podatkowy).

1a. Za osobę mającą miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej uważa się osobę fizyczną, która:

1) posiada na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej centrum interesów osobistych lub gospodarczych (ośrodek interesów życiowych) lub

2) przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej dłużej niż 183 dni w roku podatkowym.

2. (uchylony).

2a. Osoby fizyczne, jeżeli nie mają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej miejsca zamieszkania, podlegają obowiązkowi podatkowemu tylko od dochodów (przychodów) osiąganych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (ograniczony obowiązek podatkowy).

2b. Za dochody (przychody) osiągane na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej uważa się w szczególności dochody (przychody) z:

1) pracy wykonywanej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie stosunku służbowego, stosunku pracy, pracy nakładczej oraz spółdzielczego stosunku pracy, bez względu na miejsce wypłaty wynagrodzenia;

2) działalności wykonywanej osobiście na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, bez względu na miejsce wypłaty wynagrodzenia;

3) działalności gospodarczej prowadzonej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;

4) położonej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nieruchomości, w tym ze sprzedaży takiej nieruchomości”.

Dwa rodzaje obowiązków podatkowych - nieograniczony oraz ograniczony

Ustawa tym samym wprowadza 2 rodzaje obowiązków podatkowych – nieograniczony oraz ograniczony.

Z obowiązkiem nieograniczonym mamy do czynienia wówczas, gdy można powiedzieć o podatniku, że posiada miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, przy czym ustawa wprost stanowi, jakie przesłanki trzeba spełniać, by takie miejsce zamieszkania posiadać:

• taka osoba musi posiadać w Polsce ośrodek interesów życiowych lub
• przebywać na terytorium Polski przez 183 dni w roku.

Pojęcie „ośrodka interesów życiowych” jest nieostre i subiektywne – wszystko zależy od interpretacji. W literaturze prawniczej omawia się tę przesłankę następująco: „(…) należy wziąć pod uwagę przede wszystkim związki osobiste i ekonomiczne osoby fizycznej z danym państwem, wśród których w pierwszej kolejności wymienić należy więzi rodzinne, towarzyskie, zatrudnienie, działalność polityczną, kulturalną i wszelką inną działalność, miejsce wykonywania działalności gospodarczej i miejsce, z którego zarządza ona swoim mieniem. Wszystkie zaś okoliczności przesądzające o posiadaniu przez taką osobę ośrodka interesów życiowych powinny być oceniane całościowo, lecz szczególny nacisk powinien być położony na sposób postępowania i postawę osoby fizycznej przy ocenie, w którym z państw znajduje się centrum jej osobistych i zawodowych interesów” (zob. M. Chudzik, Komentarz do ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz.U.06.217.1588), LEX 2007).

Ośrodek interesów życiowych

Ograniczony obowiązek podatkowy obejmuje z kolei sytuacje, gdy ktoś nie posiada miejsca zamieszkania w Polsce, jednak osiąga tutaj dochody / przychody – w takim przypadku podatek dochodowy odprowadza się tylko od tych dochodów / przychodów, które zostały osiągnięte w czasie przebywania na terytorium Polski.

Jeżeli zatem nie utrzymywałby Pan takich więzi z Polską, które pozwoliłyby uznać, że ma Pan tutaj ośrodek swoich interesów życiowych, oraz nie przebywałby Pan w kraju przez więcej niż 183 dni w roku, to na pewno nie podlegałby Pan nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu, aczkolwiek w przypadku prowadzenia działalności gospodarczej na terytorium Polski i uzyskiwania tutaj dochodów pojawiłby się ograniczony obowiązek podatkowy.

Jak widać, uzyskanie rezydencji podatkowej nie wiąże się wyłącznie z kwestią zameldowania, lecz w grę wchodzi znacznie więcej przesłanek, takich jak chociażby lokalizacja ośrodka interesów życiowych.

Problem może powstać za to w sytuacji, gdyby ośrodek interesów życiowych znajdował się np. w Polsce, a jednocześnie pobyt w Polsce byłby krótszy niż 183 dni w roku (a skoro jest krótszy, to w innym kraju zostaje spełniona przesłanka do objęcia nieograniczonym obowiązkiem podatkowym ze względu na przebywanie w tym państwie przez więcej niż 183 dni w roku) – lub na odwrót, ośrodek interesów życiowych byłby w Niemczech, lecz ze względów biznesowych przebywałby Pan w Polsce przez więcej niż 183 dni w roku.

Umowa między Polską i Niemcami o unikaniu podwójnego opodatkowania

W tej kwestii należy sięgnąć do uregulowań wynikających z umowy podpisanej w Berlinie dnia 14 maja 2003 r. między Rzecząpospolitą Polską a Republiką Federalną Niemiec w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i od majątku (Dz. U. 2005 r. Nr 12, poz. 90). W umowie tej kluczowe znaczenie posiadają dwa artykuły – artykuł 4 oraz artykuł 7 i artykuł 10. Pierwszy z nich definiuje miejsce zamieszkania lub siedzibę. Zgodnie z art. 4 ust. 1 umowy: „»osoba mająca miejsce zamieszkania lub siedzibę w Umawiającym się Państwie« oznacza osobę, która zgodnie z prawem tego Państwa podlega tam  opodatkowaniu z uwagi na jej miejsce zamieszkania, miejsce stałego pobytu, miejsce zarządu albo inne kryterium o podobnym charakterze i obejmuje również to Państwo, każdą jego jednostkę terytorialną lub organ lokalny. Jednakże określenie to nie obejmuje osób, które podlegają opodatkowaniu w tym Państwie, w zakresie dochodu osiąganego tylko ze źródeł w tym Państwie lub z tytułu majątku położonego w tym Państwie”.

W sytuacji, gdy miejsce zamieszkania danej osoby znajduje się w obu państwach, tj. Polsce i Niemczech, stosuje się następujące reguły kolizyjne:

1. osobę uważa się za mającą miejsce zamieszkania w tym Państwie, w którym ma ona stałe miejsce zamieszkania; jeżeli ma ona stałe miejsce zamieszkania w obu Umawiających się Państwach, to uważa się, że ma ona miejsce zamieszkania w tym Państwie, z którym ma ściślejsze powiązania osobiste i gospodarcze (ośrodek interesów życiowych),
2. jeżeli nie można ustalić, w którym Państwie osoba ma ośrodek interesów życiowych, albo jeżeli nie posiada ona stałego miejsca zamieszkania w żadnym z Państw, to uważa się, że ma ona miejsce zamieszkania w tym Umawiającym się Państwie, w którym zwykle przebywa,
3. jeżeli osoba przebywa zazwyczaj w obu Państwach lub nie przebywa zazwyczaj w żadnym z nich, to uważa się, że ma ona miejsce zamieszkania w tym Państwie, którego jest obywatelem,
4. jeżeli osoba jest obywatelem obydwu Państw lub nie jest obywatelem żadnego z nich, to właściwe organy Umawiających się Państw rozstrzygną tę kwestię w drodze wzajemnego porozumienia.

Odwołując się zatem do krajowych regulacji w zakresie nieograniczonego obowiązku podatkowego, należy stwierdzić, że jeżeli zarówno w Polsce, jak i w Niemczech zostanie spełniona przesłanka wystąpienia nieograniczonego obowiązku podatkowego, to hipotetycznie ma Pan posiadać aż 2 miejsca zamieszkania w świetle ustawodawstw krajowych. Dlatego też rozstrzygające znaczenie będzie posiadała okoliczność, gdzie posiada Pan ośrodek interesów życiowych, tj. rodzinę, przyjaciół, mieszkanie, inny majątek. Jeżeli w Polsce – to miejsce zamieszkania nadal jest w Polsce. Jeżeli przeniósł się Pan wraz z rodziną do Niemiec i tam skoncentrował swoje interesy życiowe – to Pańskie miejsce zamieszkania uległo zmianie. Wszystko zależy od Pańskiej indywidualnej sytuacji.

Ustalenie miejsca zamieszkania dla celów podatkowych

Warto zapoznać się, jak polskie organy podatkowe interpretują pojęcie miejsca zamieszkania oraz skutki podatkowe z nim związane: „Podatnik w 2007 r., po przekroczeniu 183 dni pobytu na terytorium Polski, będzie spełniał przesłanki pozwalające uznać go za osobę posiadającą miejsce zamieszkania dla celów podatkowych zarówno w Niemczech jak i w Polsce, z uwagi na fakt, iż Podatnik przebywa i pracuje w Polsce, natomiast w Niemczech mieszka jego rodzina, posiada majątek i jest uznany za rezydenta podatkowego tego państwa, miejsce zamieszkania dla celów podatkowych Podatnika należy ustalić zgodnie z regułami kolizyjnymi, po dokonaniu analizy stopnia powiązań osobistych i gospodarczych Podatnika, stwierdza się, iż Podatnik nie posiada miejsca zamieszkania dla celów podatkowych na terytorium Polski i w konsekwencji podlega ograniczonemu obowiązkowi podatkowemu” (interpretacja podatkowa Ministra Finansów z dnia 14 listopada 2007 r., znak DD4-033-0786/ZKK/07/MB7-9261); „Podatnik przebywający i pracujący w Polsce, a posiadający w Niemczech rodzinę i majątek oraz uznany za rezydenta podatkowego tego państwa, nie posiada miejsca zamieszkania dla celów podatkowych na terytorium Polski” (interpretacja podatkowa Ministra Finansów z dnia 14 listopada 2007 r., znak DD4-033-0784/ZKK/07/MB7-9263).

Oczywiście, w przypadku, gdy jednocześnie będą spełnione w jednym państwie obie przesłanki, tj. ośrodek interesów życiowych i pobyt powyżej 183 dni w roku, to wówczas kwestia nieograniczonego obowiązku podatkowego jest prosta, ponieważ wtedy krajem rezydencji podatkowej konsekwentnie pozostaje Polska lub Niemcy. Jednakże – jak wynika z powyższych rozważań – posiadanie nieograniczonego obowiązku podatkowego nie wyklucza hipotetycznej możliwości płacenia podatków również w drugim kraju.

Na potrzeby podziału obowiązków podatkowych między oba kraje trzeba sięgnąć po przepisy regulujące kwestie opodatkowania zysków z przedsiębiorstw (art. 7) oraz dywidend (art. 10).

„Art. 7. (1) Zyski przedsiębiorstwa Umawiającego się Państwa podlegają opodatkowaniu tylko w tym Państwie, chyba że przedsiębiorstwo prowadzi działalność gospodarczą w drugim Umawiającym się Państwie poprzez położony tam zakład. Jeżeli przedsiębiorstwo wykonuje działalność w ten sposób, to zyski przedsiębiorstwa mogą być opodatkowane w drugim Państwie, jednak tylko w takiej mierze, w jakiej mogą być przypisane temu zakładowi.

(2) Jeżeli przedsiębiorstwo Umawiającego się Państwa wykonuje działalność w drugim Umawiającym się Państwie poprzez położony tam zakład, to, z zastrzeżeniem postanowień ustępu 3 niniejszego artykułu, w każdym Umawiającym się Państwie należy przypisać temu zakładowi takie zyski, które mógłby on osiągnąć, gdyby wykonywał taką samą lub podobną działalność w takich samych lub podobnych warunkach jako samodzielne przedsiębiorstwo i był całkowicie niezależny w stosunkach z przedsiębiorstwem, którego jest zakładem”.

Powyższe przepisy stanowią, że:

1. jeżeli przedsiębiorstwo znajduje się w Niemczech i na terytorium Niemiec prowadzi działalność gospodarczą, to podlega opodatkowaniu w Niemczech;
2. jeżeli przedsiębiorstwo znajduje się w Polsce i na terytorium Polski prowadzi działalność gospodarczą, to podlega opodatkowaniu w Polsce;
3. jeżeli przedsiębiorstwo znajduje się w Niemczech, a prowadzi działalność gospodarczą na terytorium Polski, to zyski mogą być opodatkowane w Polsce w części przypadającej na terytorium Polski;
4. jeżeli przedsiębiorstwo znajduje się w Polsce, a prowadzi działalność gospodarczą na terytorium Niemiec, to zyski mogą być opodatkowane w Niemczech w części przypadającej na terytorium Niemiec;
5. jeżeli przedsiębiorstwo prowadzi działalność gospodarczą w obu krajach i w drugim z państw znajduje się jego zakład (np. w postaci oddziału), to zyski są opodatkowane zarówno w Polsce, jak i w Niemczech.

„Zakład”na gruncie umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania

Należy wyjaśnić, że na gruncie umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania przez „Zakład” należy rozumieć stałą placówkę, przez którą całkowicie lub częściowo prowadzona jest działalność przedsiębiorstwa. Pojęcie to obejmuje w szczególności:

a) miejsce zarządu,

b) filię,

c) biuro,

d) fabrykę,

e) warsztat i

f) kopalnię, źródło ropy naftowej lub gazu ziemnego, kamieniołom albo inne miejsce wydobywania zasobów naturalnych.

Jednocześnie pojęcie „zakładu” nie obejmuje:

a) użytkowania placówek, które służą wyłącznie do składowania, wystawiania lub dostarczania dóbr lub towarów należących do przedsiębiorstwa;

b) utrzymywania zapasów dóbr lub towarów należących do przedsiębiorstwa wyłącznie w celu składowania, wystawiania lub dostarczania;

c) utrzymywania zapasów dóbr lub towarów należących do przedsiębiorstwa wyłącznie w celu obróbki lub przerobu przez inne przedsiębiorstwo;

d) utrzymywania stałej placówki wyłącznie w celu zakupu dóbr lub towarów albo zbierania informacji dla przedsiębiorstwa;

e) utrzymywania stałej placówki wyłącznie w celu prowadzenia dla przedsiębiorstwa jakiejkolwiek innej działalności o charakterze przygotowawczym lub pomocniczym;

f) utrzymywania stałej placówki wyłącznie w celu prowadzenia któregokolwiek rodzaju działalności, o których mowa pod literami od a) do e), pod warunkiem jednak, że całkowita działalność stałej placówki, wynikająca z takiego połączenia rodzajów działalności, ma charakter przygotowawczy lub pomocniczy.

Opodatkowanie zysków z prowadzenia przedsiębiorstwa jest dość proste w porównaniu ze sposobem opodatkowania dywidend, tj. między innymi zysków z tytułu udziału w spółkach. Na potrzeby tych rozliczeń obowiązuje art. 10 umowy:

„(1) Dywidendy wypłacane przez spółkę mającą siedzibę w Umawiającym się Państwie osobie mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę w drugim Umawiającym się Państwie mogą być opodatkowane w tym drugim Państwie.

(2) Jednakże dywidendy takie mogą być opodatkowane także w Umawiającym się Państwie, w którym spółka wypłacająca dywidendy ma swoją siedzibę i zgodnie z prawem tego Państwa, ale jeżeli osoba uprawniona do dywidend ma miejsce zamieszkania lub siedzibę w drugim Umawiającym się Państwie, to podatek tak wymierzony nie może przekroczyć:

a) 5 procent kwoty dywidend brutto, jeżeli osobą uprawnioną jest spółka (inna niż spółka osobowa), której bezpośredni udział w kapitale spółki wypłacającej dywidendy wynosi co najmniej 10 procent,

b) 15 procent kwoty dywidend brutto we wszystkich pozostałych przypadkach.

Postanowienia niniejszego ustępu nie naruszają opodatkowania spółki w odniesieniu do zysków, z których dywidendy są wypłacane.

(3) Określenie „dywidendy” użyte w niniejszym artykule oznacza dochód z akcji, akcji gratisowych, praw do udziału w zysku, akcji w górnictwie, akcji założycieli lub innych praw, z wyjątkiem wierzytelności, do udziału w zyskach, jak również inny dochód, który według prawa Państwa, w którym spółka wypłacająca dywidendy ma siedzibę, jest pod względem podatkowym traktowany jak dochód z akcji i wypłaty z tytułu świadectw udziałowych w funduszu inwestycyjnym.

(4) Postanowienia ustępów 1 i 2 niniejszego artykułu nie mają zastosowania, jeżeli osoba uprawniona do dywidend, mająca miejsce zamieszkania lub siedzibę w Umawiającym się Państwie, wykonuje w drugim Umawiającym się Państwie, w którym znajduje się siedziba spółki wypłacającej dywidendy, działalność gospodarczą poprzez zakład w nim położony, bądź wykonuje w tym drugim Państwie wolny zawód w oparciu o położoną w nim stałą placówkę, i gdy udział, z tytułu którego wypłaca się dywidendy, faktycznie wiąże się z działalnością takiego zakładu lub stałej placówki. W takim przypadku stosuje się postanowienia artykułu 7 lub artykułu 14.

(5) Jeżeli spółka, której siedziba znajduje się w Umawiającym się Państwie, osiąga zyski lub dochody z drugiego Umawiającego się Państwa, wówczas to drugie Państwo nie może obciążać podatkiem dywidend wypłacanych przez tę spółkę, z wyjątkiem przypadku, gdy takie dywidendy są wypłacane osobie mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę w tym drugim Państwie, lub w przypadku, gdy udział, z tytułu którego dywidendy są wypłacane, faktycznie wiąże się z działalnością zakładu lub stałej placówki położonej w drugim Państwie, ani też obciążać niewydzielonych zysków spółki podatkiem od niewydzielonych zysków, nawet kiedy wypłacone dywidendy lub niewydzielone zyski całkowicie lub częściowo pochodzą z zysków albo dochodów osiągniętych w tym drugim Państwie”.

Jak widać, rozliczenie zysków uzyskiwanych z udziału w spółce jest bardzo skomplikowane i zależy od wielu zmiennych. Z najbardziej klarowną sytuacją mamy do czynienia, gdy zarówno siedziba spółki, jak i miejsce zamieszkania uprawnionego znajdują się w tym samym państwie (np. w Niemczech). Problemy zaczynają się w przypadkach transgranicznych, gdy spółka ma siedzibę w jednym kraju, a uprawniony w drugim – co do zasady powinno być tak, że zyski powinny być opodatkowane w kraju miejsca zamieszkania. Jednakże art. 10 ust. 2 umowy przyznaje prawo do opodatkowania zysków w obu krajach, tj. Polsce i Niemczech, zgodnie z krajowym systemem podatkowym, z tym że stawka podatku nie może przekroczyć 5% lub 15%, w zależności od tego, kto jest uprawnionym.

Obraz dodatkowo zaciemnia zastrzeżenie poczynione w art. 10 ust. 4 umowy, zgodnie z którym powyższe zasady nie mają zastosowania, gdy osoba uprawniona do udziału w zyskach mieszka np. w Polsce, siedziba spółki znajduje się w Niemczech i jednocześnie osoba uprawniona prowadzi działalność gospodarczą w Niemczech przez położony tam zakład lub wykonuje w Niemczech wolny zawód w oparciu o stałą placówkę, a wypłata zysku faktycznie wiąże się z działalnością takiego zakładu lub stałej placówki. Wówczas znajdują zastosowanie inne przepisy umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania – dotyczące rozliczania zysków przedsiębiorstwa lub dochodów z wolnych zawodów.

Konfiguracje podatkowe mogą zatem powstać przeróżne, w zależności od tego, gdzie będzie Pan posiadał miejsce zamieszkania, w jaki sposób będzie wykonywana działalność gospodarcza, czy działalność gospodarcza doprowadzi do powstania zakładu spółki niemieckiej, czy między spółką niemiecką a polską działalnością gospodarczą będą występowały inne powiązania etc. Może zdarzyć się tak, że część dochodów będzie opodatkowana w Polsce, a część w Niemczech (i na odwrót). W sytuacji, gdy wystąpi podwójne opodatkowanie, zostanie zastosowana jedna z metod unikania podwójnego opodatkowania wyszczególnionych w art. 24 umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, aby nie musiał Pan ponosić obciążeń fiskalnych w obu krajach – w przypadku zamieszkania w Polsce polski fiskus albo zwolni dochód opodatkowany w Niemczech od opodatkowania w Polsce, albo, w przypadku dywidend, pozwoli odliczyć podatek zapłacony w Niemczech od kwoty podatku należnego w Polsce.

W związku z powyższym jeden ze scenariuszy może prezentować się następująco:

1. mieszka Pan w Polsce i tutaj posiada nieograniczony obowiązek podatkowy;
2. prowadzi Pan w Polsce działalność gospodarczą niezależną od działalności spółki w Niemczech – dochody z działalności gospodarczej są opodatkowane w Polsce;
3. osiąga Pan zyski z udziału w spółce niemieckiej – mogą być one opodatkowane w obu krajach;
4. w przypadku zapłaty jakiegokolwiek podatku w Niemczech – Polska zwolni dochód lub pozwoli odliczyć daną kwotę od podatku dochodowego w Polsce.

Scenariusz będzie zmienny w zależności od tego, jak ostatecznie ukształtuje Pan swoją sytuację życiową i zawodową.

Ubezpieczenie społeczne

Przechodząc do kwestii dotyczących ubezpieczeń społecznych – zgodnie z podstawową zasadą europejskiego systemu zabezpieczenia społecznego zawartą w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz. U. UE L z dnia 30 kwietnia 2004 r. – dalej „Rozporządzenie 883/2004”) obowiązuje reguła wyłączności stosowania jednego obowiązkowego systemu ubezpieczeń społecznych. Oznacza to, że osoba przemieszczająca się w ramach UE/EOG i Szwajcarii w celu wykonywania pracy lub prowadzenia działalności gospodarczej podlega systemowi ubezpieczeń społecznych właściwemu tylko dla jednego państwa członkowskiego (zasada jedności stosowanego prawa): „Zgodnie z przepisami art. 12 do 16 osoba wykonująca w Państwie Członkowskim pracę najemną lub pracę na własny rachunek podlega ustawodawstwu tego Państwa Członkowskiego” (art. 11 ust. 3 pkt a Rozporządzenia 883/2004). Reguła ta jest modyfikowana w odniesieniu do pracy lub działalności wykonywanej w kilku państwach członkowskich – należy wówczas rozstrzygnąć, w którym kraju powinny być odprowadzane składki, skoro więcej państw może sobie rościć pretensje do naliczania danin z tytułu ubezpieczenia społecznego.

Ustawodawca europejski zawarł stosowne regulacje w art. 13 Rozporządzenia 883/2004, przy czym przedsiębiorców prowadzących działalność w różnych krajach dotyczy art. 13 ust. 2 Rozporządzenia 883/2004, który stanowi, że osoba normalnie wykonująca pracę na własny rachunek w dwóch lub kilku państwach członkowskich podlega ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym:

1. ma miejsce zamieszkania, jeżeli wykonuje znaczną część pracy w tym państwie członkowskim
   lub
2. znajduje się centrum zainteresowania dla jej działalności, jeżeli osoba ta nie zamieszkuje w jednym z państw członkowskich, w których wykonuje ona znaczną część swej pracy.

Pierwsza z opisywanych sytuacji dotyczy przypadku, gdy osoba X np. mieszka w Polsce, ale równocześnie świadczy usługi dla klientów z Polski i Niemiec, przy czym w Polsce wykonuje 60% usług, natomiast w Niemczech – 40%. Wówczas mimo wykonywania części działalności za granicą, w dalszym ciągu podlega ustawodawstwu polskiemu.

W drugim przypadku sytuacja przedstawia się odmiennie – wskazana osoba X mieszka w Polsce, jednak na 5 dni w tygodniu udaje się do Niemiec, aby tam prowadzić działalność. Wtedy mimo zamieszkiwania w Polsce właściwe będzie ustawodawstwo niemieckie, gdyż za granicą jest wykonywana przeważająca część działalności.

W art. 13 Rozporządzenia 883/2009 są używane pojęcia, które wymagały objaśnienia w odrębnym akcie unijnym – aktualnie taką funkcję spełnia rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 dotyczące wykonywania rozporządzenia (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz. Urz. UE L z dnia 30 października 2009 r. – dalej „Rozporządzenie 987/2009”). Na potrzeby interpretacji przepisów trzeba zatem wykorzystywać definicje ustalone w Rozporządzeniu 987/2009.

Do celów stosowania art. 13 ust. 2 Rozporządzenia 883/2004 osoba, która „normalnie wykonuje pracę na własny rachunek w dwóch lub w więcej państwach członkowskich”, oznacza w szczególności osobę, która równocześnie lub na zmianę wykonuje jeden rodzaj lub więcej odrębnych rodzajów pracy na własny rachunek, niezależnie od charakteru tej pracy, w dwóch lub więcej państwach członkowskich (art. 14 ust. 6 Rozporządzenia 987/2009).

„Znaczna część działalności na własny rachunek” wykonywana w państwie członkowskim oznacza znaczną pod względem ilościowym część pracy najemnej lub pracy na własny rachunek wykonywanej w tym państwie członkowskim, przy czym nie musi to być koniecznie największa część tej pracy.

W celu określenia, czy znaczna część pracy jest wykonywana w danym państwie członkowskim, należy uwzględnić następujące kryteria orientacyjne:

• obrót,
• czas pracy,
• liczba świadczonych usług,
• dochód.

W ramach ogólnej oceny spełnienie powyższych kryteriów w proporcji mniejszej niż 25% tych kryteriów wskazuje, że znaczna część pracy nie jest wykonywana w danym państwie członkowskim.

Do celów stosowania art. 13 ust. 2 lit. b) Rozporządzenia 883/2004 „centrum zainteresowania” dla działalności osoby wykonującej działalność na własny rachunek określa się z uwzględnieniem wszystkich aspektów jej działalności zawodowej, a zwłaszcza miejsca, w którym znajduje się jej stałe miejsce prowadzenia działalności, zwyczajowego charakteru lub okresu trwania wykonywanej działalności, liczby świadczonych usług oraz zamiaru tej osoby wynikającego ze wszystkich okoliczności (art. 14 ust. 9 Rozporządzenia 987/2009). Podobnie jak w przypadku znacznej części pracy należy brać pod uwagę okoliczności, które pozwolą na ocenę, czy mamy do czynienia z centrum zainteresowania dla działalności. Ocena ta powinna być dokonywana w kontekście sytuacji, jaka prawdopodobnie może mieć miejsce podczas kolejnych dwunastu miesięcy kalendarzowych (art. 14 ust. 10 Rozporządzenia nr 987/09).

Praca na własny rachunek wykonywana w dwóch lub więcej krajach członkowskich a ubezpieczenie społeczne

Należy zwrócić uwagę, że o miejscu prowadzenia działalności w ogóle nie decydują względy formalne, tj. o podleganiu np. polskiemu ustawodawstwu nie przesądza, gdzie znajduje się siedziba firmy ani gdzie są wystawiane faktury – trzeba uwzględnić rzeczywisty charakter wykonywanej działalności, ustalając wszystkie jej okoliczności, a nie tylko wybrane aspekty.

W sytuacji gdy praca na własny rachunek jest wykonywana w dwóch lub więcej krajach członkowskich, taką osobę obciążają obowiązki informacyjne wskazane w art. 16 Rozporządzenia 987/2009, aby właściwe instytucje mogły przeprowadzić całą procedurę związaną z określeniem właściwego ustawodawstwa:

„1. Osoba, która wykonuje pracę w dwóch lub więcej państwach członkowskich, informuje o tym instytucję wyznaczoną przez właściwą władzę państwa członkowskiego, w którym ma miejsce zamieszkania.

2. Wyznaczona instytucja państwa członkowskiego miejsca zamieszkania niezwłocznie ustala ustawodawstwo mające zastosowanie do zainteresowanego, uwzględniając art. 13 rozporządzenia podstawowego oraz art. 14 rozporządzenia wykonawczego. Takie wstępne określenie mającego zastosowanie ustawodawstwa ma charakter tymczasowy. Instytucja ta informuje wyznaczone instytucje każdego państwa członkowskiego, w którym wykonywana jest praca, o swoim tymczasowym określeniu.

3. Tymczasowe określenie mającego zastosowanie ustawodawstwa, przewidziane w ust. 2, staje się ostateczne w terminie dwóch miesięcy od momentu poinformowania o nim instytucji wyznaczonych przez właściwe władze zainteresowanych państw członkowskich, zgodnie z ust. 2, o ile ustawodawstwo nie zostało już ostatecznie określone na podstawie ust. 4, lub przynajmniej jedna z zainteresowanych instytucji informuje instytucję wyznaczoną przez właściwą władzę państwa członkowskiego miejsca zamieszkania przed upływem tego dwumiesięcznego terminu o niemożności zaakceptowania określenia mającego zastosowanie ustawodawstwa lub o swojej odmiennej opinii w tej kwestii.

4. W przypadku gdy z uwagi na brak pewności co do określenia mającego zastosowanie ustawodawstwa niezbędne jest nawiązanie kontaktów przez instytucje lub władze dwóch lub więcej państw członkowskich, na wniosek jednej lub więcej instytucji wyznaczonych przez właściwe władze zainteresowanych państw członkowskich lub na wniosek samych właściwych władz, ustawodawstwo mające zastosowanie do zainteresowanego jest określane na mocy wspólnego porozumienia, z uwzględnieniem art. 13 rozporządzenia podstawowego i odpowiednich przepisów art. 14 rozporządzenia wykonawczego.

W przypadku rozbieżności opinii między zainteresowanymi instytucjami lub właściwymi władzami podmioty te starają się dojść do porozumienia zgodnie z warunkami ustalonymi powyżej, a zastosowanie ma art. 6 rozporządzenia wykonawczego.

5. Instytucja właściwa państwa członkowskiego, którego ustawodawstwo zostało tymczasowo lub ostatecznie określone jako mające zastosowanie, niezwłocznie informuje o tym zainteresowanego.

6. Jeżeli zainteresowany nie dostarczy informacji, o których mowa w ust. 1, niniejszy artykuł stosuje się z inicjatywy instytucji wyznaczonej przez właściwą władzę państwa członkowskiego miejsca zamieszkania, gdy tylko instytucja ta zapozna się z sytuacją tej osoby, na przykład za pośrednictwem innej instytucji zainteresowanej”.

Przywołany art. 16 Rozporządzenia 987/2009 jest znaczącym ułatwieniem dla wszystkich osób przemieszczających się po obszarze UE/EOG, gdyż przenosi obowiązek ustalenia ustawodawstwa właściwego z ubezpieczonego na instytucje zajmujące się ubezpieczeniami społecznymi obywateli. Wskazane instytucje we własnym zakresie dogadują się między sobą i stwierdzają, gdzie powinny trafiać składki. Warunkiem zastosowania tej procedury pozostaje jednak powiadomienie odpowiedniego organu o zaistniałej sytuacji, gdyż mimo wprowadzenia art. 16 ust. 6 Rozporządzenia 987/2009, który umożliwia instytucji wszczęcie procedury z własnej inicjatywy, nie ma pewności, że organ uzyska samodzielnie taką informację albo uzyska ją w rozsądnym czasie, co tylko przedłuża stan niepewności co do ustawodawstwa właściwego.

Drugie z istotnych odstępstw od zasady, że prawem właściwym dla ubezpieczenia społecznego jest prawo kraju, gdzie jest wykonywana praca lub własna działalność, stanowi art. 12 Rozporządzenia 883/2004. Dla przedsiębiorców ważny pozostaje art. 12 ust. 2 Rozporządzenia 883/2004: „Osoba, która normalnie wykonuje działalność jako osoba pracująca na własny rachunek w Państwie Członkowskim, a która udaje się, by wykonywać podobną działalność w innym Państwie Członkowskim, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego Państwa Członkowskiego, pod warunkiem że przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy”. Tym samym została wprowadzona zasada, wedle której czasowy pobyt osoby prowadzącej działalność gospodarczą za granicą nie wymusza zmiany ustawodawstwa właściwego dla ubezpieczenia społecznego – ważne, aby przeniesienie działalności nie nastąpiło na dłużej niż 24 miesiące (wyjątkowo można wnioskować do instytucji o przedłużenie tego okresu za zgodą drugiej instytucji). Jest to instytucja tak zwanego „samodelegowania się” przedsiębiorców, którzy za sprawą powyższych regulacji mają możliwość elastycznego świadczenia usług bez potrzeby komplikowania swojej sytuacji na gruncie ubezpieczeń społecznych.

Podobnie jak w pierwszej sytuacji trzeba sięgnąć do definicji wyjaśnionych w art. 14 Rozporządzenia 987/2009. Zgodnie z art. 14 ust. 3 Rozporządzenia 987/2009 podstawowe określenie „która normalnie wykonuje działalność jako osoba pracująca na własny rachunek” odnosi się do osoby, która zwykle prowadzi znaczną część działalności na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę. W szczególności osoba taka musi już prowadzić działalność od pewnego czasu przed dniem, od którego zamierza skorzystać z przepisów tego artykułu, oraz, w każdym okresie prowadzenia tymczasowej działalności w innym państwie członkowskim, musi nadal spełniać w państwie członkowskim, w którym ma siedzibę, wymogi konieczne do prowadzenia działalności pozwalające na jej ponowne podjęcie po powrocie.

Natomiast do celów stosowania art. 12 ust. 2 Rozporządzenia 833/2004 kryterium stosowanym do określenia, czy działalność, którą osoba pracująca na własny rachunek wyjeżdża prowadzić do innego państwa członkowskiego, jest „podobna” do normalnie prowadzonej działalności na własny rachunek, jest rzeczywisty charakter działalności, a nie zakwalifikowanie jej przez to inne państwo członkowskie jako praca najemna lub praca na własny rachunek.

Jeżeli osoba prowadząca działalność zdecyduje się przenieść aktywność gospodarczą do innego kraju, jest zobowiązana uzyskać w swojej instytucji – w Polsce: w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych – formularz A1, który potwierdza pozostawanie w ojczystym systemie ubezpieczeń społecznych.

W związku z powyższym, jeżeli zdecyduje się Pan zamieszkać w Polsce i tutaj zarejestrować oraz prowadzić działalność gospodarczą, to zgodnie z zasadą jednego ustawodawstwa będzie Pan włączony do polskiego systemu ubezpieczeń społecznych. Natomiast w sytuacji, gdy miejsce zamieszkania będzie znajdowało się w Niemczech, a działalność będzie wykonywana w Polsce (lub na odwrót), znajdą zastosowanie opisane powyżej reguły. W tym drugim wariancie powinien Pan złożyć wniosek o ustalenie właściwego ustawodawstwa przez instytucję zajmującą się ubezpieczeniami społecznymi w Polsce lub w Niemczech – wtedy instytucje dokonają między sobą uzgodnień i ustalą, w którym systemie powinien się Pan znajdować, mając miejsce zamieszkania w jednym kraju i działalność gospodarczą w drugim.

Jak widać, interesująca Pana tematyka jest bardzo złożona, a do tego potrzebne jest uwzględnienie wielu zmiennych, więc najlepiej aby Pan przeanalizował opinię, a następnie „przyłożył” sformułowane tezy do swoich planów.