Rozwód w Niemczech czy rozwód w Polsce?

Pozytywne przesłanki rozwodowe

Małżonkowie są zobowiązani do wspólnego pożycia, do wzajemnej pomocy i wierności oraz do współdziałania dla dobra rodziny, którą założyli (art. 23 K.r.io.). Jeżeli jednak między małżonkami nastąpił zupełny i trwały rozkład pożycia, każdy z małżonków może żądać, aby sąd rozwiązał ich małżeństwo przez rozwód (art. 56 § 1 K.r.io.). Zupełność i trwałość rozkładu pożycia małżeńskiego muszą występować łącznie.

Zupełność rozkładu pożycia

Rozkład pożycia małżeńskiego jest zupełny wtedy, gdy nie istnieje między małżonkami więź duchowa, fizyczna i gospodarcza (pożycie małżeńskie wyraża się w szczególnego zresztą rodzaju wspólnocie duchowej, fizycznej i gospodarczej). Gdy jednak przy zupełnym braku więzi duchowej i fizycznej pozostały pewne elementy więzi gospodarczej, rozkład pożycia może być mimo to uznany za zupełny, jeżeli utrzymanie elementów więzi gospodarczej (np. wspólnego mieszkania) zostało wywołane szczególnymi okolicznościami. Z drugiej strony nawet jedynie sporadyczne stosunki fizyczne między małżonkami z reguły wskazują na to, że rozkład pożycia nie jest jeszcze zupełny.

Do uznania, że między małżonkami nie ma wspólnoty duchowej, nie jest konieczne stwierdzenie wrogiego stosunku małżonków do siebie. Zachowanie poprawnych stosunków w tym względzie, utrzymywanie kontaktów w interesie wspólnych dzieci itd. nie musi koniecznie oznaczać, że więź duchowa małżonków została utrzymana i nie istnieje rozkład pożycia. Chodzi tu bowiem nie o jakąkolwiek więź duchową między dwojgiem ludzi, lecz o więź charakterystyczną dla duchowej wspólnoty małżeńskiej.

Negatywne przesłanki rozwodowe

Mimo zupełności i trwałości rozkładu pożycia rozwód nie może zostać orzeczony, jeżeli:

1. na skutek rozwodu miałoby ucierpieć dobro wspólnych małoletnich dzieci małżonków,
2. z innych względów orzeczenie rozwodu byłoby sprzeczne z zasadami współżycia społecznego,
3. rozwodu żąda małżonek wyłącznie winny rozkładu pożycia (chyba że drugi małżonek wyrazi zgodę na rozwód albo że jego odmowa wyrażenia zgody na rozwód jest w danych okolicznościach sprzeczna z zasadami współżycia społecznego) – art. 56 § 2 i § 3 K.r.io.

Wyżej przedstawiłem ogólne przesłanki rozwodu. W przypadku Pani jest problem sposobu złożenia pozwu o rozwód.

Właściwość sądu – rozwód w Niemczech czy w Polsce?

Sądem właściwym rzeczowo do rozpoznania sprawy o rozwód jest sąd okręgowy (art. 17 pkt 1 K.p.c.). Sądem wyłącznie właściwym miejscowo jest tu ten sąd okręgowy, w którego okręgu małżonkowie mieli ostatnie wspólne zamieszkanie, jeżeli choć jedno z nich w okręgu tym jeszcze stale przebywa. Gdy ta podstawa właściwości miejscowej nie zachodzi, wtedy wyłącznie właściwy jest sąd okręgowy miejsca zamieszkania strony pozwanej, a gdy i tej podstawy nie ma – sąd okręgowy miejsca zamieszkania powoda (art. 41 K.p.c.). Jeżeli pozwany mieszka za granicą, można dochodzić rozwodu przed sądem polskim (art. 1103 K.p.c.), jeżeli oboje małżonkowie są obywatelami polskimi.

Odpowiadając zatem na pytanie o to, czy lepiej wziąć rozwód w Niemczech czy w Polsce, proponuję rozważyć propozycję zameldowania się w Warszawie i dochodzenia tutaj swoich praw.

Przyznanie opieki nad dzieckiem

Jeżeli chodzi o opiekę nad dzieckiem, to orzeczenie w tej sprawie może być wydane przez polski sąd opiekuńczy, jeżeli przysługuje mu jurysdykcja. W omawianej kategorii spraw jurysdykcję tę określa art. 1101 K.p.c.

Do jurysdykcji krajowej należą sprawy tej kategorii, jeżeli choćby jedna ze stron ma obywatelstwo polskie lub nie posiadając żadnego obywatelstwa, ma miejsce zamieszkania w Polsce. Jeżeli obie strony mają miejsce zamieszkania w Polsce, powyższa jurysdykcja jest wyłączna. Do jurysdykcji krajowej należą nadto sprawy ze stosunków rodziców i dzieci pomiędzy cudzoziemcami mieszkającymi w Polsce.

Kolejną kwestią, którą należy rozstrzygnąć przed wydaniem orzeczenia dotyczącego kontaktów transgranicznych, jest kwestia właściwego prawa. W tym zakresie rozstrzyga art. 19 § 1 ustawy z 12.11.1965 r. Prawo prywatne międzynarodowe.

Art. 19 § 1. Stosunki prawne między rodzicami a dzieckiem podlegają prawu ojczystemu dziecka.

Wydane przez polski sąd opiekuńczy orzeczenie o kontaktach, które miałoby dotyczyć dziecka przebywającego w innym kraju, będzie wymagało stwierdzenia wykonalności w tamtym kraju. Jeżeli brak umowy międzynarodowej, a sąd polski zastosuje wspomniany wyżej łącznik obywatelstwa dla ustalenia swojej jurysdykcji, zachodzi poważne ryzyko, że orzeczenie nie będzie wykonane za granicą, gdyż większość krajów uzależnia jurysdykcję w tym zakresie od łącznika miejsca zwykłego pobytu dziecka.

Aby podstawą egzekucji w Polsce stało się orzeczenie wydane w innym państwie, konieczne jest stwierdzenie jego wykonalności. O wykonalności stwierdza sąd okręgowy miejsca zamieszkania osoby zobowiązanej do udostępnienia kontaktu z dzieckiem, a w braku takiego sądu – sąd okręgowy, w którego okręgu ma być prowadzona egzekucja (art. 1151 § 1 K.p.c.). Warunkiem stwierdzenia wykonalności jest wzajemność ze strony państwa, w którym orzeczenie zostało wydane. Orzeczenie podlega wykonaniu w państwie, z którego pochodzi, a nadto muszą zachodzić przesłanki z art. 1146 § 1 pkt 1-6 K.p.c.

Sąd orzeka w przedmiocie wykonalności po przeprowadzeniu rozprawy. Po uprawomocnieniu się postanowienia o wykonalności ten sam sąd okręgowy nadaje orzeczeniu zagranicznemu klauzulę wykonalności z urzędu (art. 1151 § 3 K.p.c.).

Jeżeli uwzględnimy, że opisana powyżej procedura ma miejsce po przeprowadzeniu często czasochłonnego postępowania rozpoznawczego, w którym zapadło zagraniczne orzeczenie o kontaktach, to zauważymy, że od zaistnienia potrzeby regulacji kontaktów do podjęcia ich egzekucji może upłynąć tak dużo czasu, że podstawowa przesłanka kontaktu, jaką jest emocjonalna potrzeba dziecka, przestanie istnieć – uprawniony stanie się dla dziecka osobą obcą.

W kwestii jurysdykcji i właściwego prawa istotne znaczenie ma Konwencja o właściwości organów i prawie właściwym w zakresie ochrony małoletnich, sporządzona w Hadze 5.10.1961 r. Stronami tej Konwencji są m.in. Niemcy, Holandia, Francja, Szwajcaria, Hiszpania. Dotyczy ona w zasadzie postępowania rozpoznawczego, a jej konsekwencje w kwestii uznania i stwierdzenia wykonalności obcego orzeczenia polegają na tym, że można odmówić stwierdzenia wykonalności takiego orzeczenia, jeżeli zostało wydane z naruszeniem Konwencji haskiej z 1961 r. w państwie należącym do niej. Nie ulega wątpliwości, że powinna być ona stosowana również do spraw o ustalenie kontaktów. Zasadą przyjętą w Konwencji haskiej z 1961 r. jest właściwość organów państwa miejsca stałego pobytu małoletniego.

Konwencja haska z 1961r.:

„Art. 1. Organy sądowe i administracyjne tego państwa są właściwe do podejmowania środków zmierzających do ochrony osoby lub majątku małoletniego z zastrzeżeniem niżej wymienionych uprawnień organów państwa, którego obywatelem jest małoletni.

Art. 2. Organy właściwe w myśl postanowień artykułu 1 podejmują środki przewidziane przez ich prawo wewnętrzne. Ustawodawstwo to określa warunki podejmowania, zmiany i uchylania powyższych środków. Reguluje ono również ich skutki zarówno w zakresie stosunków między małoletnim a osobami lub instytucjami, zobowiązanymi do jego ochrony, jak i w odniesieniu do osób trzecich”.

Jeżeli jednak organy państwa, którego małoletni jest obywatelem, uznają, że interes małoletniego wymaga podjęcia środków zmierzających do ochrony osoby lub majątku małoletniego, mogą na mocy swojego ustawodawstwa wewnętrznego środki te podjąć, po zawiadomieniu organów państwa miejsca stałego pobytu dziecka (art. 4 Konwencji haskiej z 1961 r.). Środki te będą wykonywane przez organy państwa, którego małoletni jest obywatelem, chyba że powierzą ich wykonywanie organom państwa, w którym małoletni ma miejsce stałego pobytu (art. 6 Konwencji haskiej z 1961 r.).

Środki podjęte zgodnie z Konwencją haską z 1961 r. są uznawane we wszystkich państwach-stronach Konwencji. Jeżeli jednak obejmują one czynności egzekucyjne w państwie innym niż to, w którym je podjęto, ich uznanie i wykonanie podlega bądź ustawodawstwu wewnętrznemu państwa, w którym egzekucja ma mieć miejsce, bądź konwencjom międzynarodowym.

Konwencja ma zastosowanie do osób, które uznawane są za małoletnie przez ustawodawstwo wewnętrzne państwa, którego małoletni jest obywatelem, jak i państwa, w którym ma miejsce stałego pobytu (art. 12 Konwencji haskiej z 1961 r.). Praktyczny skutek zastosowania Konwencji jest taki, że w przypadku gdy małoletni obywatel polski ma miejsce zamieszkania w Niemczech (np. po rozwodzie matka dziecka wyszła za mąż za obywatela Niemiec i przeniosła się wraz z dzieckiem do tego kraju), do ustalania kontaktów właściwe są w zasadzie sądy niemieckie. Wątpliwe jest, czy sąd polski mógłby ustalić te kontakty na podstawie postanowienia art. 4 Konwencji haskiej z 1961 r. Gdyby przyjąć taką możliwość, wówczas konieczne byłoby – przed wydaniem orzeczenia – powiadomienie o tym właściwych władz opiekuńczych w Niemczech, niezależnie od konieczności uzyskania pomocy w przeprowadzeniu dowodów w miejscu zamieszkania dziecka.

Podsumowując, może Pani wnieść pozew o rozwód w Polsce lub o rozwód w Niemczech. Rozwód Pani uzyska zawsze. Problemem jest to, jak sprawić, by dziecko nie zostało przy ojcu w Niemczech. Władze niemieckie na wniosek ojca mogą temu przeszkodzić.