Pozyskiwanie nowych klientów poprzez cold mailing bez łamania prawa

Stosowanie cold mailing

Zimny email (cold mailing) jest powszechną praktyką marketingową i sprzedażową. Z uwagi na to, że brak jest jego legalnej definicji, powoduje to rozbieżności w zakresie jego rozumienia i stosowania.

Na gruncie europejskim jest Rozporządzenie Ogólnego o Ochronie Danych (RODO) oraz dyrektywa o prywatności i łączności elektronicznej (Dyrektywa 2002/58/WE Parlamentu Europejskiego i Rady dotycząca przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze łączności elektronicznej). Na polu krajowym jest ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną, Prawo telekomunikacyjne.

Istotą „zimnego emaila” jest zaproszenie w formie stosownej wiadomości elektronicznej do współpracy osób, z którymi wcześniej nie miało się kontaktów handlowych. Celem takiej wiadomości jest przede wszystkim nawiązanie kontaktu z potencjalnym partnerem, ewentualnie przedstawienie mu oferty. U Pana docelowo ma to doprowadzić do zapoznania się klienta z Pana e-bokiem i jego ewentualnym zakupem.

Co do zasady marketing bezpośredni jest dopuszczalny. Są jednak ograniczenia, które należy mieć na uwadze przy jego stosowaniu. Dotyczą one głównie osób fizycznych będących konsumentami i są konsekwencją szczególnej ochrony, jaką prawo otacza sferę prywatności osób fizycznych.

Ochrona prywatności

Polski ustawodawca przyznał prywatności szczególną rangę, udzielając jej ochrony na poziomie konstytucyjnym. W art. 51 ust. 1 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej wskazano na gwarancję ochrony danych osobowych na zasadzie tzw. autonomii informacyjnej– jedynie ustawa może nakazać jednostce ujawnienie informacji, które jej dotyczą, oraz zakreślić zakres, w jakim informacje te mają zostać ujawnione. Dodatkowo, w kontekście ochrony prywatności obywateli (m.in. konsumentów, użytkowników) szczególne znaczenie ma art. 76 Konstytucji, który zapewnia ochronę ze strony władz publicznych przed działaniami zagrażającymi, m.in. prywatności tych osób poprzez nieuczciwe praktyki rynkowe. Na gruncie prawa europejskiego konieczność ochrony prywatności w wymiarze danych osobowych wynika m.in. z Karty Praw Podstawowych oraz RODO.

Zgodnie z art. 8 Kraty Praw Podstawowych każdy ma prawo do ochrony danych osobowych, które go dotyczą, zaś jego dane osobowe muszą być przetwarzane rzetelnie, w określonych celach i za jego zgodą lub na innej uzasadnionej podstawie przewidzianej prawem. Idąc dalej, RODO w art. 5 wskazuje na ogólne zasady dotyczące przetwarzania danych osobowych. Dane osobowe muszą być:

a) przetwarzane zgodnie z prawem, rzetelnie i w sposób przejrzysty;

b) zbierane w konkretnych, wyraźnych i prawnie uzasadnionych celach i nieprzetwarzane dalej w sposób niezgodny z tymi celami;

c) adekwatne, stosowne i ograniczone do konkretnych celów.

Z kolei zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy o usługach elektronicznych zakazane jest przesyłanie:

• niezamówionej informacji handlowej,
• za pomocą środków komunikacji elektronicznej (w szczególności poczty elektronicznej),
• do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną.

Przywołana regulacja dotyczy odbiorców będących osobami fizycznymi, czyli nie tylko konsumentów, ale także pracowników firm. Zatem na podstawie powyższego przepisu mogłoby się wydawać dopuszczalne wysłanie niezamówionej informacji handlowej do podmiotów innych niż osoby fizyczne, jednak dodatkowa ochrona osób prawnych znajduje się w art. 172 Prawa telekomunikacyjnego. Przepis ten zakazuje wykorzystywania telekomunikacyjnych urządzeń końcowych oraz automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego bez uzyskania zgody użytkownika końcowego. Jest to implementacja art. 13 Dyrektywy o prywatności i łączności elektronicznej.

Niezamówiona informacja handlowa

Niezamówiona informacja handlową, to wprost nieuczciwa praktyka rynkowa w rozumieniu ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. W literaturze podkreśla się, że nawet pierwsze i jednorazowe przesłanie niezamówionej informacji handlowej bądź propozycja zawarcia umowy bez zgody konsumenta są niedopuszczalne. Dodatkowo, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w swoich rozstrzygnięciach podkreśla, iż praktyki polegające na wysyłaniu do konsumentów wiadomości w przypadku, gdy nie wyrazili oni zgody na otrzymywanie informacji handlowych, należy zakwalifikować jako agresywne. Warto podkreślić, że jest to kwalifikowane jako działanie z jednej strony godzące w konsumentów, ale także naruszające interesy innych przedsiębiorców. Teoretycznie można założyć, że posiadanie konta na portalu branżowym oznacza zainteresowanie nawiązywaniem nowych kontaktów biznesowych, a co za tym idzie – otrzymywaniem potencjalnych informacji handlowych. Dyskusyjne pozostaje to, czy takie działanie jest prawnie uzasadnione.

Warunkiem zgodnego z prawem przesłania informacji handlowej jest uzyskanie stosownej zgody. Zgoda powinna zostać wyrażona w sposób uprzedni – przed przesłaniem informacji handlowej do potencjalnego klienta. Brak takiej zgody stanowi naruszenie prawa. Zgoda powinna być dobrowolna, konkretna, świadoma i jednoznacznie okazywać wolę, którą osoba, której dane dotyczą, przyzwala na przetwarzanie dotyczących jej danych osobowych. Zgoda musi zostać wyrażona w sposób bezpośredni – poprzez oświadczenie danej osoby (np. klienta lub potencjalnego klienta) lub poprzez jej jednoznaczne działanie potwierdzające. W takim przypadku jest wymagane aktywne zachowanie. Tylko tak wyrażona zgoda legalizuje przesyłanie informacji handlowej za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej.

Pojęcie marketingu bezpośredniego należy wiązać z zachęcaniem do nabywania towarów lub usług, dopuszczając jednocześnie przy tym możliwość zainicjowania kontaktu – zapytania o zgodę. Z drugiej strony uważa się, że już samo zapytanie o zgodę stanowi punkt wyjścia do przedstawienia oferty i powinno być zakwalifikowane jako marketing bezpośredni. Według UOKiK, zapytanie o zgodę należy zakwalifikować jako marketing bezpośredni.

W pkt 47 preambuły RODO czytamy:

„Podstawą prawną przetwarzania mogą być prawnie uzasadnione interesy administratora, w tym administratora, któremu mogą zostać ujawnione dane osobowe, lub strony trzeciej, o ile w świetle rozsądnych oczekiwań osób, których dane dotyczą, opartych na ich powiązaniach z administratorem nadrzędne nie są interesy lub podstawowe prawa i wolności osoby, której dane dotyczą. Taki prawnie uzasadniony interes może istnieć na przykład w przypadkach, gdy zachodzi istotny i odpowiedni rodzaj powiązania między osobą, której dane dotyczą, a administratorem, na przykład gdy osoba, której dane dotyczą, jest klientem administratora lub działa na jego rzecz. Aby stwierdzić istnienie prawnie uzasadnionego interesu, należałoby w każdym przypadku przeprowadzić dokładną ocenę, w tym ocenę tego, czy w czasie i w kontekście, w którym zbierane są dane osobowe, osoba, której dane dotyczą, ma rozsądne przesłanki, by spodziewać się, że może nastąpić przetwarzanie danych w tym celu. Interesy i prawa podstawowe osoby, której dane dotyczą, mogą być nadrzędne wobec interesu administratora danych w szczególności w przypadkach, gdy dane osobowe są przetwarzane w sytuacji, w której osoby, których dane dotyczą, nie mają rozsądnych przesłanek, by spodziewać się dalszego przetwarzania. Ponieważ dla organów publicznych podstawę prawną przetwarzania danych osobowych powinien określić ustawodawca, prawnie uzasadniony interes administratora nie powinien mieć zastosowania jako podstawa prawna do przetwarzania, którego dokonują organy publiczne w ramach realizacji swoich zadań. Prawnie uzasadnionym interesem administratora, którego sprawa dotyczy, jest również przetwarzanie danych osobowych bezwzględnie niezbędne do zapobiegania oszustwom. Za działanie wykonywane w prawnie uzasadnionym interesie można uznać przetwarzanie danych osobowych do celów marketingu bezpośredniego.”

Marketing bezpośredni a RODO

Uznając zatem przesłany email za formę marketingu bezpośredniego, można przyjąć, że jest to działanie dopuszczalne przepisami RODO.

Przepisy dotyczące zgody na mocy RODO mają zastosowanie w kontekście przepisów o prywatności i łączności elektronicznej. W związku z tym konieczność uzyskania rzeczywistej dobrowolnej zgody powinna uniemożliwiać usługodawcom stosowanie nieuczciwych praktyk, takich jak stosowanie praktyki „zaakceptuj lub odrzuć” uzależniającej dostęp do usług i funkcji od zgody użytkownika na przechowywanie informacji lub od uzyskania dostępu do informacji już przechowywanych w urządzeniu końcowym użytkownika. Taki zakaz ma być w nowym rozporządzeniu w sprawie prywatności i łączności elektronicznej. Akt ten ma stanowić lex specialis do przepisów RODO.

W projekcie Rozporządzenia ePrivacy nie przewidziano możliwości powołania się na niezbędność dla celów wynikających z prawnie uzasadnionych interesów, co stanowi w świetle przepisów RODO podstawę przetwarzania danych w celu marketingu bezpośredniego. Jak wynika z regulacji, co do zasady przedstawienie informacji handlowej wymaga uzyskania uprzedniej zgody.

W praktyce email może być wysyłany na emaila niespersonalizowanego lub spersonalizowanego. Na spersonalizowanego e-maila można wysłać wiadomość z propozycją współpracy (informacje handlowe), jeśli adresat wyraził na to zgodę lub jest podany na stronie internetowej firmy jako osoba kontaktowa w sprawie otrzymywania informacji handlowych. Taka sytuacja powoduje, że mamy pewność, że adresat życzy sobie otrzymywać oferty na spersonalizowany e-mail.

Warto zatem w taki sposób formułować wiadomości, aby nie stanowiły informacji handlowej. Z praktyki obrotu dopuszczalnym prawnie wydaje się zatem cold mailing (lub cold calling) tzw. dwuetapowy. W pierwszym etapie, niejako „na miękko” zwracamy się do adresata (np. klienta lub potencjalnego klienta) o wyrażenie zgody na przedstawienie mu informacji handlowej, a po wyrażeniu zgody, dopiero w drugim kroku, kierujemy stosowną informację do odbiorcy.

Art. 18 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną zezwala na wykorzystanie adresu elektronicznego w celu nawiązania stosunku prawnego. Odpowiada to założeniom RODO w zakresie przetwarzania danych osobowych. Obecnie wiele usług świadczonych jest drogą elektroniczną, zatem przetwarzanie takich danych jest niezbędne do tego, by usługa mogła zostać zrealizowana.

Z ustawy:

„Art. 18. 1. Usługodawca może przetwarzać następujące dane osobowe usługobiorcy niezbędne do nawiązania, ukształtowania treści, zmiany lub rozwiązania stosunku prawnego między nimi: 1) nazwisko i imiona usługobiorcy; 2) numer ewidencyjny PESEL lub – gdy ten numer nie został nadany – numer paszportu, dowodu osobistego lub innego dokumentu potwierdzającego tożsamość; 3) adres zameldowania na pobyt stały; 4) adres do korespondencji, jeżeli jest inny niż adres, o którym mowa w pkt 3; 5) dane służące do weryfikacji podpisu elektronicznego usługobiorcy; 6) adresy elektroniczne usługobiorcy.”

Wymóg zgody na stosowanie marketingu bezpośredniego

W świetle art. 172 Prawa telekomunikacyjnego i art. 10 o usługach elektronicznych istnieje wymóg zgody na stosowanie marketingu bezpośredniego. Stoi to z kolei w rozbieżności z przepisami RODO, które pozwalają na marketing bezpośredni, o ile jest to uzasadnione interesem prawnym przedsiębiorcy jako administratora danych. Wynika z tego zasada, że nie jest zakazane zainicjowanie ogólnego kontaktu z osobą, z którą nie utrzymywało się wcześniej żadnych relacji biznesowych, bez jej zgody. Jeżeli jednocześnie z nawiązaniem kontaktu miałoby dojść do zaprezentowania własnej oferty marketingowej (rozumianej jako informacja handlowa), wymagana jest uprzednia zgoda takiego podmiotu (osoby).

Przenosząc powyższe rozważania do Pańskiej sprawy: schemat, gdzie najpierw jest zapytanie o zgodę na otrzymanie informacji handlowej, na przedstawienie oferty, potem po ewentualnej zgodzie przesłanie oferty – jest prawidłowy w przypadku zamiaru wysłania ofert na email spersonalizowany, który nie jest wskazany jako email do kontaktów handlowych oraz do otrzymywania ofert.

Legalne sposoby pozyskiwania informacji o potencjalnych klientach

W świetle prawa możliwe są różne opcje pozyskania danych.

1. Dane osobowe publicznie dostępne (np. w Internecie, KRS, CEIDG inne rejestry i ewidencje) – bezpieczniejsze jest wysyłanie wiadomości na adres ogólny, na adres spersonalizowany wówczas, gdy będzie Pan mieć pewność, że adresat sobie tego życzy lub spersonalizowany adres e-mail jest podany na stronie internetowej firmy jako osoba do kontaktu w sprawie ofert. Przy adresie spersonalizowanym – mailing dwustopniowy: zapytanie o zgodę oraz odrębnie oferta.
2. Pozyskanie kontaktu do osoby bezpośrednio od firmy, w której dana osoba jest zatrudniona, jeśli podczas korespondencji mailowej zgodzi się ona na przedstawienie oferty, to uzyska Pan potwierdzenie zgody (w formie wiadomości e-mail), i Pana działanie będzie w pełni legalne.
3. Pozyskanie danych osobowych bezpośrednio od danego podmiotu danych, ale w innych celach niż zaprezentowanie swojej ofert. Zasadne i dopuszczalne jest skierowanie do takiej osoby e-maila w celu przesłania oferty handlowej lub marketingowej – ale w trybie dwustopniowym: zapytać o możliwość przesłania oferty w kolejnej, odrębnej wiadomości.
4. Kontakt poprzez formularz ofertowy (kontaktowy) na stronie internetowej firmy – w takim wypadku adresat – np. potencjalny klient zainteresowany poznaniem oferty lub uzyskaniem informacji handlowej – sam podaje swoje dane kontaktowe w celu otrzymania informacji handlowej. Nasze działanie w tym zakresie sprowadza się do odpowiedzi na zapytanie i przesłanie oferty.

Z Pańskiego opisu wynika, że emaile są dostępne powszechnie. Często adres email, jaki podają, jest również adresem prywatnym, mimo że widnieje on w różnych ogólnodostępnych spisach. Jak rozumiem, adres prywatny to adres z podaniem imienia, nazwiska. W powiązaniu ze stroną, nazwą firmy stanowi on daną osobową. Jej przetwarzanie – czyli pozyskanie ze źródeł powszechnie dostępnych – nie wymaga zgody właściciela.

• Zimny mail może zawierać Pana dane kontaktowe wraz z zaproszeniem do nawiązania kontaktu lub informację o towarach i usługach, jakie Pan świadczy. Ale formułując maila, należy uważać, by nie była to konkretna oferta zmierzająca do osiągnięcia efektu handlowego.
• Należy brać pod uwagę masowości wysyłanych maili, aby działanie to nie zostało uznane za spam.
• Gdy nie ma pewności, że dany mail jest dedykowany do wiadomości z informacjami handlowymi, lepiej najpierw wyjść z propozycją kontaktu, dopiero po uzyskaniu zgody przedstawić ofertę współpracy.

Treść maila nie może stanowić informacji handlowej. W świetle polskich regulacji informacja handlowa to każda forma informacji przeznaczona do promowania, bezpośrednio lub pośrednio, towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorstwa, organizacji lub osoby prowadzącej działalność handlową, gospodarczą. Jednocześnie ustawodawca wprost wskazuje, iż informacje umożliwiające bezpośredni dostęp do działalności firmy lub osoby, w szczególności nazwa domeny lub adres poczty elektronicznej oraz informacje odnoszące się do towarów, usług lub wizerunku firmy lub osoby, opracowywane w sposób niezależny, w szczególności jeżeli są one udzielane bez wzajemnych świadczeń finansowych, nie stanowią same w sobie informacji handlowych.

Pierwsza wiadomość winna być tak sformułowana, by uniemożliwiała postawienie Panu zarzutu przedstawienia niezamówionej informacji handlowej bez uzyskania stosownej zgody adresata. Powinna oferować informacje o Pana firmie oraz rodzaju usług i pozostawiać klientowi (adresatowi) duże pole działania.

Pana zamiarem jest:

1. wysłanie maila z oceną danej strony internetowej klienta,
2. kolejny mail z opisem możliwego sposobu postępowania klienta z informacjami od Pana co do jego strony,
3. i trzeci mail z linkiem do pobrania Pana e-booka, gdzie trzeba podać swoje imię i nazwisko.

Ocena strony klienta może być potraktowana jako oferta jej zmiany, modyfikacji, czyli oferta handlowa, niezamówiona informacja handlowa. Zwłaszcza jeżeli e-book miałby być odpłatny. A może inaczej:

• email – prośba o zgodę na przesłanie linka do bezpłatnego e-booka,
• przy pobraniu zgoda na otrzymywanie informacji handlowych i ofert.

Jeżeli e-book będzie odpłatny, najpierw zgoda na przedstawienie informacji handlowej.