Outsourcing a wypowiedzenie umowy ze względu na reorganizację

Korzystanie w swojej działalności z usług outsourcera

Jak rozumiem, Pana firma korzysta w swojej działalności z usług outsourcera, który przesyła swoich pracowników do wykonania pewnych zadań na rzecz Pańskiego pracodawcy. Pracownicy ci znajdowali się w zespole kierowanym przez Pana. Natomiast należałoby rozważyć, czy mógł Pan wobec tych osób wykonywać funkcje bezpośredniego przełożonego.

Outsourcing najczęściej definiowany jest jako przedsięwzięcie polegające na wyodrębnieniu ze struktury organizacyjnej wybranej lub wybranych funkcji i przekazaniu ich realizacji firmom zewnętrznym. Często związane jest to z reorganizacją danego przedsiębiorstwa. Korzystając z outsourcingu, pracodawca nie musi ponosić kosztów związanych ze stworzeniem i utrzymywaniem stanowiska pracy, organizowaniem działów, inwestowaniem w ludzi, technologie etc.

Zlecenie zadań firmie zewnętrznej odbywa się na podstawie umowy o świadczenie usług z danego zakresu funkcjonowania firmy (np. rachunkowości). Dla pracowników firmy outsourcingowej wykonującym te zadania pracodawcą nadal pozostaje firma outsuringowa, która winna wypełniać wszystkie obowiązki wobec tych pracowników przewidzianych normami prawa (w szczególności prawa pracy).

Wykonywany w sposób właściwy outsourcing pracowniczy nie może prowadzić do powstania stosunku pracy pomiędzy wykonawcami a podmiotem, na rzecz którego usługi lub praca są wykonywane (insourcer). Należy pamiętać, że to, co odróżnia outsourcing pracowniczy od pracy na etacie czy zatrudnienia tymczasowego (w rozumieniu ustawy z 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych) – to brak bezpośredniego podporządkowania (zarówno prawnego jak i faktycznego) wykonawców w stosunku do insourcera (czyli np. Pana zakładu pracy).

Czym cechuje się stosunek pracy?

Zgodnie z art. 22 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy – definiującym umowę o pracę – stosunek pracy cechuje się tym, że:

1. pracownik zobowiązuje się do wykonania określonej pracy na rzecz pracodawcy, pod jego kierownictwem, w miejscu i czasie przez niego wskazanym,
2. pracodawca zaś zobowiązuje się do zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem.

Tymczasem outsourcing jest umową, na podstawie której jeden podmiot zleca innemu wykonanie pewnych czynności. Jest to tzw. umowa nienazwana, a więc strony mogą wypełnić jej postanowienia dowolną treścią, kształtowaną postanowieniami art. 353¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny.

Co odróżnia stosunek pracy od m.in. outsourcingu?

A zatem tym, co odróżnia stosunek pracy od m.in. outsourcingu (także umowy-zlecenia, o dzieło i in.), jest wykonywanie pracy w warunkach podporządkowania pracodawcy – w miejscu i czasie przez niego określonym.

Poza tym trzeba pamiętać, że wykonawca outsourcingowanych usług (prac) osiągane przychody może traktować w podatku dochodowym od osób fizycznych jako przychody ze źródła:

• działalności wykonywanej osobiście, albo
• działalności gospodarczej.

Ustawodawca nie uznaje za działalność gospodarczą czynności, które łącznie spełniają następujące warunki (art. 5b ww. ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych.):

1. odpowiedzialność wobec osób trzecich za rezultat tych czynności oraz ich wykonywanie, z wyłączeniem odpowiedzialności za popełnienie czynów niedozwolonych, ponosi zlecający wykonanie tych czynności,
2. są one wykonywane pod kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonych przez zlecającego te czynności,
3. wykonujący te czynności nie ponosi ryzyka gospodarczego związanego z prowadzoną działalnością.

Jak z powyższego wynika, wykonawca usług (prac outsourcingowych) nawet w świetle ustawy podatkowej nie może podlegać bezpośrednio pracownikowi wykonującemu pracę etatową w przedsiębiorstwie, w którym usługi (prace) są wykonywane (insourcera).

Obejście ustawy o zatrudnieniu pracowników tymczasowych

W rzeczywistości bywa i tak, że pracownicy firmy zewnętrznej świadczą usługi pod kierownictwem incourcera, który wyznacza im zadania, czy też kontroluje ich wykonanie. W takiej sytuacji istnieje ryzyko uznania, że celem takich działań przedsiębiorstwa jest obejście ustawy o zatrudnieniu pracowników tymczasowych, a w konsekwencji ucieczka od ochrony przewidzianej dla pracowników tymczasowych. Nie są to jednak działania bezpieczne. W lutym 2014 r. ZUS wydał bowiem komunikat, w którym radzi zachować szczególną ostrożność przy zawieraniu umów outsourcingu pracowniczego z firmami zewnętrznymi przez pracodawców będących płatnikami składek na ubezpieczenie społeczne swoich pracowników. W sytuacji bowiem gdy ZUS stwierdzi, iż w rzeczywistości doszło do przejęcia pracowników w tym sensie, że pracują oni pod kierownictwem i nadzorem danego przedsiębiorstwa, a które nie odprowadza składek na ubezpieczenie tych pracowników, ZUS wymierzy wysokość zadłużenia z tego tytułu do zapłacenia wraz z odsetkami za zwłokę.

Natomiast w sytuacji przez Pana opisanej i w świetle powyższych wywodów Pana pracodawca postępuje bardzo ryzykownie, narażając się na wspomniane sankcje ze strony ZUS-u. Natomiast fakt braku możliwości bycia przełożonym dla pracowników outsourcingowanych nie stanowi powodu do rozwiązania z Panem umowy o pracę. Może nim być reorganizacja departamentu lub działu, w którym Pan pracuje, przy tym należy pamiętać, że powód rozwiązania umowy o pracę z przyczyn reorganizacyjnych musi być konkretny i uzasadniać to wypowiedzenie. Sformułowanie „reorganizacja” oznacza zorganizowanie czegoś na nowo, w inny sposób, w konsekwencji czego może oznaczać zmianę ilościową lub jakościową lub obie te zmiany łącznie. Jednakowoż jeżeli w dziale pracuje 9 osób z outsourcingu i 2 na etacie, to zmiana tych dwóch osoby na osoby z outsourcingu nie jest moim zdaniem reorganizacją.