Niezamówiona informacja handlowa• Autor: Jakub Bonowicz |
Chciałabym się dowiedzieć, jak według polskiego prawa wygląda kwestia dopuszczalności wysyłania niezamówionej informacji handlowej w następującej sytuacji. Mam zamiar wysłać potencjalnym klientom zgodę na przesłanie swojej oferty; dopiero jeśli ją wyrażą, otrzymają informacje na temat mojej firmy. Dane adresatów wiadomości mam zamiar znaleźć w Internecie (przez wyszukiwarki, katalogi firm itp.), nie kupię gotowej bazy adresów. Czy mój pomysł jest zgodny z prawem? Czy takie wiadomości nie zostaną potraktowane jako spam? |
|
Przepisy regulujące niezamówioną informacje handlową
Instytucję niezamówionej informacji handlowej regulują przepisy ustawy z 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2002 r. Nr 144, poz., 1204), zwanej dalej: u.s.u.d.e.
Zgodnie z art. 2 pkt 2 określenie „informacja handlowa” oznacza „każdą informację przeznaczoną bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej zawód, której prawo do wykonywania zawodu jest uzależnione od spełnienia wymagań określonych w odrębnych ustawach, z wyłączeniem informacji umożliwiającej porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą oraz informacji o towarach i usługach niesłużącej osiągnięciu efektu handlowego pożądanego przez podmiot, który zleca jej rozpowszechnianie, w szczególności bez wynagrodzenia lub innych korzyści od producentów, sprzedawców i świadczących usługi”.
Zgodnie z art. 9 u.s.u.d.e.
„1. Informacja handlowa jest wyraźnie wyodrębniana i oznaczana w sposób niebudzący wątpliwości, że jest to informacja handlowa. 2. Informacja handlowa zawiera: 1) oznaczenie podmiotu, na którego zlecenie jest ona rozpowszechniana, oraz jego adresy elektroniczne; 2) wyraźny opis form działalności promocyjnej, w szczególności obniżek cen, nieodpłatnych świadczeń pieniężnych lub rzeczowych i innych korzyści związanych z promowanym towarem, usługą lub wizerunkiem, a także jednoznaczne określenie warunków niezbędnych do skorzystania z tych korzyści, o ile są one składnikiem oferty; 3) wszelkie informacje, które mogą mieć wpływ na określenie zakresu odpowiedzialności stron, w szczególności ostrzeżenia i zastrzeżenia. 3. Przepisy ust. 1 i 2 nie naruszają przepisów ustawy: 1) z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 47, poz. 211, z 1996 r. Nr 106, poz. 496, z 1997 r. Nr 88, poz. 554, z 1998 r. Nr 106, poz. 668, z 2000 r. Nr 29, poz. 356 i Nr 93, poz. 1027 oraz z 2002 r. Nr 126, poz. 1068 i 1071 i Nr 129, poz. 1102) oraz 2)(13) z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540)”.
Zgodnie z art. 10 u.s.u.d.e.:
„1. Zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej. 2. Informację handlową uważa się za zamówioną, jeżeli odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny. 3. Działanie, o którym mowa w ust. 1, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy, o której mowa w art. 9 ust. 3 pkt 1”.
Uwaga: przepis ust. 1 uległ niedawno zmianie – do niedawna zakaz spamu dotyczył wszystkich kategorii podmiotów prawa, obecnie dotyczy tylko osób fizycznych. Osoba fizyczna to również przedsiębiorca prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą. Można zatem wysyłać niezamówione informacje handlowe bez uprzedniego pytania o zgodę osobom prawnym, spółkom, fundacjom, stowarzyszeniom itp. Natomiast nie można wysyłać niezamówionych informacji handlowych przedsiębiorcom prowadzącym jednoosobową działalność gospodarczą – nadal jest to zakazane. I wreszcie – co istotne, nachalne wysyłanie niezamówionej informacji handlowej nawet do osoby prawnej może być uznane za naruszenie jej dóbr osobistych, mimo brzmienia art. 10 ust. 1.
Zgodnie z art. 24 u.s.u.d.e.:
„1. Kto przesyła za pomocą środków komunikacji elektronicznej niezamówione informacje handlowe, podlega karze grzywny. 2. Ściganie wykroczenia, o którym mowa w ust. 1, następuje na wniosek pokrzywdzonego”.
Podstawowe wiadomości dotyczące spamu
Zgodnie z art. 10 ust. 1 u.s.u.d.e. zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej (spamu).
Pojęcie informacji handlowej definiuje art. 2 pkt 2 u.s.u.d.e.: jest to „każda informacja przeznaczona bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej wolny zawód, której prawo do wykonywania zawodu jest uzależnione od spełnienia wymagań określonych w odrębnych ustawach, z wyłączeniem informacji umożliwiającej porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą oraz informacji o towarach i usługach niesłużącej osiągnięciu efektu handlowego pożądanego przez podmiot, który zleca jej rozpowszechnianie, w szczególności bez wynagrodzenia lub innych korzyści od producentów, sprzedawców i świadczących usługi”.
Zgodnie z art. 10 ust. 2 u.s.u.d.e. informację handlową uważa się za zamówioną, jeżeli odbiorca wyraził zgodę na utrzymywanie takiej informacji, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny. Przepis ten jest podstawą tzw. zakazu spamu w prawie polskim.
W prawie Internetu są dwie koncepcje co do spamu. Jedna – tzw. opt-off (opt-out) głosi, że zasadą jest dopuszczalność rozsyłania niezamówionych informacji handlowych do klientów, dopóki ten nie wyrazi wyraźnego sprzeciwu (np. przez kliknięcie punktu, że nie chce otrzymywać niezapowiedzianych wiadomości). Taki system obowiązuje np. w USA. Natomiast przeciwny system – opt-in – polega na tym, że to użytkownik Internetu musi sam – z własnej inicjatywy, w sposób aktywny, zapisać się np. do serwisu internetowego czy sam zamówić np. newsletter. Przy systemie opt-off z inicjatywą występuje sam przedsiębiorca, przy systemie opt-in – użytkownik Internetu.
Działanie polegające na rozsyłaniu spamu:
Natomiast jeśli chodzi o czyn nieuczciwej konkurencji, stosuje się ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 18 tej ustawy wymienia roszczenia, które przysługują w przypadku dopuszczenia się takiego czynu. Konkurent, którego interes został zagrożony lub naruszony, może żądać:
Warto zwrócić uwagę, że spam godzi zarówno w interesy konkurentów, jak i konsumentów (D. Kasprzycki, op. cit., s. 594). Zachowanie polegające na przesyłaniu niezamawianych informacji handlowych narusza zasady współzawodnictwa konkurencyjnego, ponieważ stanowi nieuczciwy sposób pozyskiwania klientów. Nie liczy się tutaj szkoda konkurentów, ale „uczciwość jako taka” (B. Gadek, Generalna klauzula odpowiedzialności za czyn nieuczciwej konkurencji , ZNUJ PWiOWI 2003, z. 85, s. 86), ponieważ przedmiotem ochrony jest uczciwa rywalizacja gospodarcza, a nie interesy poszczególnych klientów. Tak więc każdy przedsiębiorca może wystąpić przeciwko nadawcy z roszczeniem.
Natomiast sam konsument nie może dochodzić roszczeń z tytułu czynu nieuczciwej konkurencji (X. Konarski, Komentarz do ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, Warszawa 2004, s. 118). Tak więc pojedyncza osoba, będąca konsumentem, nie może wystąpić przeciwko nadawcy z tytułu czynu nieuczciwej konkurencji. W imieniu konsumentów może jedynie wystąpić Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Jednakże konsument mógłby wystąpić o ochronę dóbr osobistych (przyjmuje się, że rozsyłanie spamu stanowi naruszenie miru domowego i prawa do prywatności). Ponadto może on wystąpić z wnioskiem o wszczęcie postępowania wykroczeniowego na podstawie art. 24 u.s.u.d.e.
Przesłanki uznania wiadomości za spam
Jeszcze raz należy przypomnieć, że aby można było mówić o spamie, wysłana wiadomość musi spełniać wszystkie następujące warunki:
Informacja jest zamówiona dopiero wtedy, kiedy odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji, w szczególności sam udostępnił (z własnej inicjatywy) w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny e-mail. Zgodnie z systemem opt-in to odbiorca musi sam wyrazić zgodę na zapisanie się np. do newslettera czy na listę subskrypcyjną biuletynu, nie może być to robione w ten sposób, że nadawca rozsyła biuletyn z podaniem jedynie linka z opcją wypisania się z otrzymywania wiadomości (tzw. opt-off). Przy czym zgodnie z pierwotnie przyjmowaną tezą nie rozwiązuje sytuacji wysłanie do klientów e-maila z pytaniem, czy wyrażają zgodę na otrzymywanie informacji handlowych i dopiero następnie – po wyrażeniu przez nich zgody – wysłanie im informacji handlowej. Jak się wskazuje w literaturze: „obejściem art. 10 ust. 2 u.s.u.d.e. jest sytuacja, w której nadawca wysyła wiadomość z pytaniem, czy odbiorca wyraża zgodę na otrzymywanie informacji handlowych dotyczących określonego produktu czy usługi. Taką wiadomość należy uznać za niezamawianą informację handlową, ponieważ poza samym pytaniem zawiera treści promujące produkt, którego dotyczy” (komentarz przywołany powyżej; tak również: D. Kasprzycki, Spam, Kraków 2005, s. 201). Zbieranie adresów e-mailowych i następnie rozsyłanie do odbiorców pytania, czy zgadzają się na otrzymywanie informacji handlowych, stanowi więc również spam. O tym napiszę jeszcze niżej, ponieważ ze względu na praktykę obrotu przywołana teza uległa jednak pewnej liberalizacji.
Jednakże jak wskazałem wyżej, wszystkie cztery warunki muszą być spełnione łącznie, jeśli więc brak któregokolwiek z nich, informacja nie stanowi spamu. Jeśli zatem informacja nie jest informacją handlową, to chociaż spełnione są pozostałe trzy warunki, to nie można mówić o spamie.
Jak wskazywałem, pojęcie informacji handlowej zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 2 u.s.u.d.e.: „jest to każda informacja przeznaczona bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej wolny zawód, której prawo do wykonywania zawodu jest uzależnione od spełnienia wymagań określonych w odrębnych ustawach, z wyłączeniem informacji umożliwiającej porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą oraz informacji o towarach i usługach niesłużącej osiągnięciu efektu handlowego pożądanego przez podmiot, który zleca jej rozpowszechnianie, w szczególności bez wynagrodzenia lub innych korzyści od producentów, sprzedawców i świadczących usługi”.
W praktyce, aby daną informację uznać za spam, przyjmuje się, że muszą występować w niej następujące elementy.
Po pierwsze w informacji musi się znaleźć element perswazji – treść wiadomości nie może mieć charakteru negatywnego lub nawet neutralnego. By informacja mogła być uznana za handlową, musi przedstawiać towary i usługi w sposób pozytywny.
Przykład 1: Załóżmy, że ktoś chce wysłać informację dotyczącą psychoterapii. Oczywiście perswazja może być zarówno wyrażona wprost (przez wyraźną zachętę do skorzystania z danej formy terapii), jak i wynikać z kontekstu (np. przez pozytywną aurę jaką roztacza się wokół psychoterapii jako np. „doskonałej metody leczenia wszelkich problemów i uzależnień”). Natomiast obiektywne, rzeczowe przedstawienie informacji o danej problematyce wraz ze wskazaniem np. wad i zalet psychoterapii nie stanowi perswazji. Informacja musi w jakiś sposób (chociażby pośredni) zachęcać do nabycia towarów lub usług. Trudno powiedzieć, że ktoś, kto przedstawia nie tylko zalety, lecz także wady danej metody leczenia i stawia ją w obiektywnym świetle, popiera analizą naukową, dokonuje perswazji.
Po drugie informacja jest handlowa, jeśli jest tzw. reklamą gospodarczą. Nie jest spamem tzw. reklama społeczna czy polityczna (przedstawiająca dany światopogląd). Oczywiście pojawia się natychmiast problem, co w sytuacji, gdy usługi świadczone przez nadawcę mają z założenia „społeczny” charakter, jak właśnie psychoterapia (w powyższym przykładzie). Jeśli jednak akcent położony jest „społeczny” odcień psychoterapii, to mniejsze są szanse kwalifikacji tego jako spamu.
Po trzecie ważny jest adresat, do którego wiadomości są skierowane. Inaczej należy traktować korespondencję rozsyłaną do podmiotów prywatnych lub prywatnych przedsiębiorców, inaczej do instytucji publicznych czy podmiotów prywatnych realizujących zadania publiczne (szkoły prywatne, ośrodki uzależnień, centra terapii). Można się spotkać też z poglądem, że korespondencja e-mailowa z organami administracji publicznej w ogóle nie stanowi informacji handlowej (oczywiście nie obejmuje to podmiotów niepublicznych realizujących zadania publiczne).
Aby rozróżnić informację handlową (reklamę) od informacji neutralnej, bada się następujące kryteria (D. Doliński, Psychologia reklamy, Wrocław 1999; B. Kawrciak, Co trzeba wiedzieć o reklamie, Kraków 1997):
Inni jeszcze autorzy definiują reklamę przez istnienie trzech elementów (E. Nowińska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2010, s. 22 i n., I. Wiszniewska, R. Skubisz, Prawo reklamy, Lublin 1998, s. 18-19):
Wreszcie można twierdzić, że praktycznie każdy komercyjny list elektroniczny (a więc także biuletyn) spełnia kryteria informacji handlowej. Każdy przecież, kto wysyła pocztę elektroniczną (zwłaszcza niezamawianą), stara się w ten sposób zdobyć klientelę – jest to zawsze działanie o charakterze promocyjnym (tak: D. Kasprzycki, op. cit., s. 170). Wysłanie zapytania czy internauta wyraża zgodę na otrzymywanie informacji handlowejRozwiązanie problemu
Wysłanie takiej wiadomości adresatom wymaga więc ich wyraźnej zgody. Z pewnością nie jest więc dopuszczane wysłanie wiadomości tej treści od razu. Natomiast powstaje pytanie, czy zgoda może być wyrażona w ten sposób, że nadawca najpierw wysyła „zapytanie o zgodę na wysłanie informacji handlowej”, a potem – po uzyskaniu pozytywnej odpowiedzi odbierającego – wysyła ofertę.
To jest już stary i bardzo zażarty spór na temat tego, czy można przesłać internaucie na skrzynkę mailową e-maila: „chcielibyśmy zaprezentować Ci swoją ofertę. Czy wyrażasz zgodę na przesyłanie informacji handlowej?”. Wielu autorów uważa, że to jest po pierwsze informacja handlowa, a po drugie internauta musi zawsze w sposób „aktywny” wyrazić zgodę na otrzymanie takiej oferty. Musi więc sam zapisać się do portalu i sam go znaleźć. Niedopuszczalna jest sytuacja, gdy to prowadzący portal wysyła użytkownikowi prośbę o wyrażenie zgody. Taki też pogląd został zaprezentowany w cytowanym wyżej komentarzu.
W mojej opinii z teoretycznego punktu widzenia powyższe stanowisko jest jak najbardziej prawidłowe. Z drugiej strony jest jednak mało praktyczne. „Grzeczne” zapytanie, czy internauta wyraża zgodę na otrzymywanie informacji handlowej nie godzi w żaden sposób w jego prywatność, nie zasypuje go setkami materiałów marketingowych. Skoro nowo powstała firma ma prawo reklamować się w gazetach, które np. kupuje klient, w telewizji (przerywając widzowi oglądanie np. ulubionego serialu, jeśli ktoś oczywiście ogląda TV), to trudno odmówić takiego prawa firmie w Internecie, która reklamuje się przez e-mail. Na razie w orzecznictwie kwestia, czy można wysłać „zapytanie o zgodę na otrzymywanie informacji handlowej”, nie została rozstrzygnięta. Fakt, że jest to powszechną praktyką, nie oznacza oczywiście, że jest to zgodne z prawem – zła praktyka nie legalizuje bezprawnych zachowań.
W załączniku przesyłam przykładową wiadomość (w różnych wariantach), którą może Pani wysłać klientom. Jak widać, ton tego e-maila jest wyważony:
Inny sposób obejścia przepisów o informacji handlowej to wykorzystanie instytucji biuletynu poświęconego aktualnym problemom dotyczącym tematyki, którą zajmuje się Pani portal. Krótko mówiąc – ktoś, kto tworzy taki biuletyn, na końcu musi zamieścić przecież informację, kto jest jego wydawcą, a mało tego, w samej treści e-maila informującego o biuletynie nazwa wydawcy się zapewne pojawi. Ktoś, kto biuletyn otrzyma, zapewne z zainteresowania wejdzie na Pani stronę internetową i zapozna się z ofertą. A to jest już pośrednia forma promocji. Wskazuje się bowiem, że nie jest konieczne wskazywanie elementów perswazyjnych w samej treści korespondencji. Perswazja może polegać także na tym, iż w mailu o neutralnej treści znajduje się link do strony internetowej, na której znajduje się oferta świadczonych usług. Skoro głównym celem rozsyłania biuletynu ma być – przykładowo – popularyzacja wiedzy o aspektach ekologii i ochrony środowiska w działalności przedsiębiorstw, to logiczne jest, że z takiego wzrostu zainteresowania przedmiotowym problemem czerpać będą korzyści firmy zajmujące się właśnie tą branżą (w postaci zwiększonej liczby klientów) i to w pierwszej kolejności ci, którzy ten biuletyn rozprowadzają. Każda taka informacja jest zatem w mniejszy lub większy sposób – formą pośredniej reklamy. Badać więc należy, jaki jest stopień owej „pośredniości” – jeżeli związek między treścią informacji (biuletynu) a korzyściami majątkowymi uzyskanymi przez jego nadawcę dzięki dotarciu do odbiorców takiej informacji jest odległy, to trudno taką informację uznać za handlową.
Podsumowując: w Pani przypadku sugeruję przemyślenie:
Następnie możemy spróbować odpowiednio sformułować treść takiego e-maila.
Nie znalazłeś odpowiedzi na swoje pytania? Opisz nam swoją sprawę, wypełniając formularz poniżej ▼▼▼. Zadanie pytania do niczego nie zobowiązuje.
Zapytaj prawnika - porady prawne online O autorze: Jakub Bonowicz Radca prawny obsługujący przedsiębiorców i osoby fizyczne z kraju, a także z zagranicy. W kręgu jego zainteresowań pozostają sprawy trudne i skomplikowane, dotyczące obszarów słabo jeszcze uregulowanych prawnie (w tym z zakresu prawa nowych technologii) oraz sprawy z zakresu międzynarodowego obrotu gospodarczego i kolizji systemów prawnych różnych państw (w tym m.in. gospodarcze prawo brytyjskie, amerykańskie, słowackie, bułgarskie, czeskie). Specjalizuje się przede wszystkim w prawie Internetu, usług elektronicznych (sporządza regulaminy e-usług, sprzedaży online), prawie nowych technologii, własności intelektualnej (autorskim, znaków towarowych, patentów, wzorów przemysłowych). Reprezentuje Klientów przed sądami (w tym także sądami administracyjnymi, Sądem Najwyższym, Naczelnym Sądem Administracyjnym), organami administracji i organami podatkowymi w sprawach cywilnych, rodzinnych, gospodarczych oraz podatkowych. Sporządza profesjonalne umowy handlowe, w tym w obrocie zagranicznym. |
|
Zapytaj prawnika
Najnowsze pytania w dziale