Nie życzę sobie SMS-ów od kochanka żony, co robić?

Podstawę prawną niniejszej opinii stanowią przepisy Kodeksu karnego zwanego dalej K.k. oraz przepisy Kodeksu wykroczeń zwanego dalej K.w.

W mojej ocenie zachowanie kochanka Pana żony winne być oceniane jako zachowanie, które może wypełniać znamiona dwóch czynów, tj. z art. 190a § 1 K.k., jak też art. 107 K.w.

Istotna z punktu widzenia Pana interesu jest treść art. 190a K.k., zgodnie z którym:

„Art. 190a. § 1. Kto przez uporczywe nękanie innej osoby lub osoby jej najbliższej wzbudza u niej uzasadnione okolicznościami poczucie zagrożenia lub istotnie narusza jej prywatność, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.

§ 2. Tej samej karze podlega, kto, podszywając się pod inną osobę, wykorzystuje jej wizerunek lub inne jej dane osobowe w celu wyrządzenia jej szkody majątkowej lub osobistej.

§ 3. Jeżeli następstwem czynu określonego w § 1 lub 2 jest targnięcie się pokrzywdzonego na własne życie, sprawca podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10.

§ 4. Ściganie przestępstwa określonego w § 1 lub 2 następuje na wniosek pokrzywdzonego”.

Wyraźnie podkreślić należy, iż przestępstwo, o którym mowa w art. 190a, ścigane jest na wniosek pokrzywdzonego. Innymi słowy aby organy ścigania podjęły jakiekolwiek czynności, niezbędne jest złożenie stosownego wniosku w formie pisemnej lub ustnej. Wniosek taki może Pan złożyć bezpośrednio do protokołu na komisariacie/komendzie policji lub pisemnie w prokuraturze lub policji.

We wniosku powinien Pan wskazać na swoje podejrzenia co do określonej osoby. Wskazać należy na stanowisko doktryny, mianowicie, iż „w razie wystąpienia skutku polegającego na naruszeniu prywatności innej osoby przez jej uporczywe, nieustanne dręczenie ustawodawca wymaga dodatkowo, aby było ono – verba legis – »istotne«. Wyklucza to zatem przyjęcie, że w grę wchodzi stalking, gdy ingerencja w sferę prywatności innej osoby będzie się mieściła »w granicach normy«, a formy niepokojenia będą błahe i zwyczajowo akceptowane. Wobec tak sformułowanego przepisu oczywiste staje się pytanie o owe granice. Przyjęcie, że wyznaczają je szeroko pojęte zasady współżycia społecznego, nie wydaje się wystarczające. Przykładowo bowiem, wysłanie wiadomości tekstowej czy nawiązanie połączenia telefonicznego z zasady wiąże się z wkroczeniem w sferę prywatności innej osoby. W granicach akceptowanych przez tę osobę nie stanowi ono zachowania bezprawnego, i to nawet wówczas, gdy odbywa się »ponad przeciętną miarę«, uwzględniając częstotliwość wysyłania SMS-ów, czas trwania rozmowy, nocną porę rozmowy telefonicznej itp. W takiej sytuacji ewentualne stosowanie art. 190a § 1 k.k. będzie wyłączone z uwagi na akceptację takiego zachowania przez drugą osobę (zgoda jako swoisty kontratyp pozaustawowy). Sprawca przestępstwa uporczywego nękania musi mieć zatem świadomość, że jego zachowanie stanowi istotne naruszenie prywatności innej osoby” (A. Golonka Anna, Uporczywe nękanie jako nowy typ czynu zabronionego, „Prokuratura i Prawo” 2012.1.88).

Do istoty uporczywości należą swoiste skutki, jakie w odczuciu pokrzywdzonego wywołuje swoim zachowaniem stalker. Warunkiem koniecznym jest wzbudzenie u odbiorcy poczucia zagrożenia lub spowodowania istotnego naruszenia prywatności. Wyraźnie podkreślić należy, iż w zawiadomieniu o uzasadnionym podejrzeniu popełniania przestępstwa winien Pan skupić się na przedstawieniu Pana sfery psychicznej i obawy, a także stanu nerwowości, niepokoju, braku prywatności.

Jeżeli takie przesłanki nie będę występowały, wówczas zasadne jest zwrócenie uwagi na art. 107 K.w., zgodnie z którym „kto w celu dokuczenia innej osobie złośliwie wprowadza ją w błąd lub w inny sposób złośliwie niepokoi, podlega karze ograniczenia wolności, grzywny do 1.500 złotych albo karze nagan”y.

W wyroku z 22 czerwca 1995 r., sygn. akt III KRN 44/95 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że „czyn stanowiący wykroczenie z art. 107 k.w. polega na działaniu kierunkowym – »w celu dokuczenia innej osobie«, a zatem należy ustalić, że po stronie sprawcy tego wykroczenia zachodzi złośliwość. Nawet samo stwierdzenie umyślności działania nie daje podstawy do przyjęcia odpowiedzialności za wykroczenie penalizowane tym przepisem”.

Jak wynika z opisu stanu faktycznego, kochanek żony nie ma żadnego celu, by Panu dokuczać. Nadto, jak wynika ze treści SMS-ów, mężczyzna ten czerpie przyjemność z dokuczania Panu i wcale się z tym nie kryje. Świadczą o tym chociażby zwroty, które kieruje w stosunku do Pana. Powyższe z kolei pozwala postawić tezę, że zachowaniu kochanka żony można przypisać zamiar bezpośredni kierunkowy. Innymi słowy działania jego są podejmowane celem dokuczenia Panu. Mężczyzna bardzo dobrze zdaje sobie sprawę z faktu, że jego zachowanie Panu dokucza.

W tym miejscu należy wskazać na pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 30 stycznia 2013 r., sygn. akt III KK 213/12, zgodnie z którym „złośliwe niepokojenie w rozumieniu art. 107 k.w. to wzbudzanie niepokoju, obawy, lęku, polegające na zakłóceniu spokoju lub innych zachowaniach wyprowadzających pokrzywdzonego z równowagi psychicznej (np. wysyłanie przykrych listów, głuche telefony, pukanie do drzwi i uciekanie)”.

W mojej ocenie zawiadomienie o popełnieniu wykroczenia winno od razu wskazywać dowody na okoliczność zachowania kochanka męża w stosunku do Pana osoby. Należy sobie zatem zadać pytanie, czy zachowanie kochanka żony wzbudza w Panu obawę, zakłócenia spokoju, jak też wyprowadzenie z równowagi. Dobrze byłoby, gdyby dysponował Pan dowodami, w postaci świadków, którzy potwierdzą zachowanie tegoż.

W mojej ocenie dużo większe szanse na w sprawie o wykroczenie, chyba że przywołane przez Pana SMS-y otrzymuje Pan bardzo często.