Na wstępie pozwolę sobie, nawiązując do wątku działalności gospodarczej w Pana pytaniu, poświęcić nieco miejsca na rozważania w tym zakresie. Ogólną definicję działalności gospodarczej znaleźć można w art. 3 ustawy Prawo przedsiębiorców: „działalnością gospodarczą jest zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły”.
Należy także zdefiniować pojęcie przedsiębiorcy. Stosownie do art. 4 ww. ustawy:
„1. Przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonująca działalność gospodarczą.
2. Przedsiębiorcami są także wspólnicy spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej”.
W zakresie podatków ustawodawca postanowił stworzyć indywidualną definicję. W zakresie ogólnych przepisów zawartych w ustawie Ordynacja podatkowa definicja znajduje się w art. 3 pkt 9. Na mocy tego przepisu na gruncie podatkowym przez działalność gospodarczą rozumie się: „każdą działalność zarobkową w rozumieniu przepisów pr. przed., w tym wykonywanie wolnego zawodu, a także każdą inną działalność zarobkową wykonywaną we własnym imieniu i na własny lub cudzy rachunek, nawet gdy inne ustawy nie zaliczają tej działalności do działalności gospodarczej lub osoby wykonującej taką działalność – do przedsiębiorców”.
Ponadto w art. 5a pkt 6 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych ustawodawca zawarł definicję działalności gospodarczej (pozarolniczej działalności gospodarczej) na użytek podatku dochodowego, oznaczając nią:
„Działalność zarobkową:
a) wytwórczą, budowlaną, handlową, usługową,
b) polegającą na poszukiwaniu, rozpoznawaniu i wydobywaniu kopalin ze złóż,
c) polegającą na wykorzystywaniu rzeczy oraz wartości niematerialnych i prawnych
– prowadzoną we własnym imieniu bez względu na jej rezultat, w sposób zorganizowany i ciągły, z której uzyskane przychody nie są zaliczane do innych przychodów ze źródeł wymienionych w art. 10 ust. 1 pkt 1, 2 i 4–9”.
Innymi słowy – zgodnie z powyższym przepisem – działalność gospodarcza musi mieć kilka istotnych cech. Zarobkowy charakter – wykonywanie działalności gospodarczej ma na celu osiąganie zysków, wobec czego działalność, która nie ma charakteru zarobkowego, nie jest działalnością gospodarczą; jednocześnie jednak rezultat (dochód lub strata) nie ma znaczenia. Przedmiot działalności – ustawodawca wymienił w art. 5a pkt 6 ustawy o podatku dochodowym szereg działalności uznawanych za działalność gospodarczą – katalog jest na tyle szeroki, że praktycznie wszystko, co się robi, mieści się w tym katalogu. Prowadzenie we własnym imieniu – działalnością gospodarczą nie jest świadczenie usług przez podmioty zależne (np. pracowników, zleceniobiorców); nie ma natomiast przeszkód, żeby za działalność gospodarczą uznać pośrednictwo czy ajencję.
Zorganizowanie – działalność gospodarcza wymaga określonego miejsca (siedziba, sklep, warsztat), organizacji pracy (zatrudnianie pracowników, zleceniobiorców), zawierania umów z kontrahentami, stworzenia strony internetowej itp. Ciągłość – wykonywanie działalności gospodarczej nie jest jednorazowym zdarzeniem. Wymaga ono wykonywania szeregu czynności, bardzo często powtarzalnych i rozciągniętych w czasie.
Przepisy stwierdzają, że z działalnością gospodarczą mamy do czynienia wtedy, gdy przepisy nie przypisują danego przychodu do innego źródła. Tym czasem w art. 10 poza działalnością gospodarczą przewidzianych jest aż siedem różnych źródeł przychodów stosunek służbowy, stosunek pracy, w tym spółdzielczy stosunek pracy, członkostwo w rolniczej spółdzielni produkcyjnej lub innej spółdzielni zajmującej się produkcją rolną, praca nakładcza, emerytura lub renta. Ponadto „działalność wykonywana osobiście, tzw. działy specjalne produkcji rolnej, najem, podnajem, dzierżawa, poddzierżawa oraz inne umowy o podobnym charakterze, w tym również dzierżawa, poddzierżawa działów specjalnych produkcji rolnej oraz gospodarstwa rolnego lub jego składników na cele nierolnicze albo na prowadzenie działów specjalnych produkcji rolnej, z wyjątkiem składników majątku związanych z działalnością gospodarczą, kapitały pieniężne i prawa majątkowe, w tym odpłatne zbycie praw majątkowych innych niż wymienione w pkt 6 lit. a–c tego przepisu, dodatkowo odpłatne zbycie nieruchomości lub ich części oraz udziału w nieruchomości, spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu mieszkalnego lub użytkowego oraz prawa do domu jednorodzinnego w spółdzielni mieszkaniowej, prawa wieczystego użytkowania gruntów, innych rzeczy – jeżeli odpłatne zbycie nie następuje w wykonaniu działalności gospodarczej i zostało dokonane w przypadku odpłatnego zbycia nieruchomości i praw majątkowych określonych w lit. a–c przed upływem pięciu lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym nastąpiło nabycie lub wybudowanie, a innych rzeczy – przed upływem pół roku, licząc od końca miesiąca, w którym nastąpiło nabycie; w przypadku zamiany okresy te odnoszą się do każdej z osób dokonujących zamiany, inne źródła”.
W efekcie, jeżeli ustawodawca przypisał dane przychody do pozostałych źródeł, konsekwencją jest uznanie, że nie są to przychody z działalności gospodarczej. Problem w tym, że poszczególne przychody uzyskiwane przez osoby fizyczne znajdują się czasem na styku dwóch lub nawet większej ilości źródeł przychodów. Ustawodawca zdefiniował również w ustawie „działalność wykonywaną osobiście”, w art. 13. Zgodnie z tym przepisem za przychody z działalności wykonywanej osobiście uważa się:
„1) przychody z osobiście wykonywanej działalności artystycznej, literackiej, naukowej, trenerskiej, oświatowej i publicystycznej, w tym z tytułu udziału w konkursach z dziedziny nauki, kultury i sztuki oraz dziennikarstwa, jak również przychody z uprawiania sportu, stypendia sportowe przyznawane na podstawie odrębnych przepisów oraz przychody sędziów z tytułu prowadzenia zawodów sportowych;
2) przychody z działalności duchownych, osiągane z innego tytułu niż umowa o pracę;
3) przychody z działalności polskich arbitrów uczestniczących w procesach arbitrażowych z partnerami zagranicznymi;
4) przychody otrzymywane przez osoby wykonujące czynności związane z pełnieniem obowiązków społecznych lub obywatelskich, bez względu na sposób powoływania tych osób, nie wyłączając odszkodowania za utracony zarobek, z wyjątkiem przychodów, o których mowa w pkt 6;
5) przychody osób, którym organ władzy lub administracji państwowej albo samorządowej, sąd lub prokurator, na podstawie właściwych przepisów, zlecił wykonanie określonych czynności, a zwłaszcza przychody biegłych w postępowaniu sądowym, dochodzeniowym i administracyjnym oraz płatników (chyba że pochodzą z działalności gospodarczej na mocy art. 14 ust. 2 pkt 10 u.p.d.o.f.) i inkasentów należności publicznoprawnych, a także przychody z tytułu udziału w komisjach powoływanych przez organy władzy lub administracji państwowej albo samorządowej, z wyjątkiem przychodów, o których mowa w pkt 8;
6) przychody otrzymywane przez osoby, niezależnie od sposobu ich powoływania, należące do składu zarządów, rad nadzorczych, komisji lub innych organów stanowiących osób prawnych;
7) przychody otrzymywane przez członków Rady Mediów Narodowych;
8) przychody z tytułu wykonywania usług, na podstawie umowy zlecenia lub umowy o dzieło, uzyskiwane wyłącznie od:
a) osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą, osoby prawnej i jej jednostki organizacyjnej oraz jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej,
b) właściciela (posiadacza) nieruchomości, w której lokale są wynajmowane, lub działającego w jego imieniu zarządcy albo administratora – jeżeli podatnik wykonuje te usługi wyłącznie dla potrzeb związanych z tą nieruchomością,
c) przedsiębiorstwa w spadku
– z wyjątkiem przychodów uzyskanych na podstawie umów zawieranych w ramach prowadzonej przez podatnika pozarolniczej działalności gospodarczej oraz przychodów, o których mowa w pkt 9 ( przychody uzyskane na podstawie umów o zarządzanie przedsiębiorstwem, kontraktów menedżerskich lub umów o podobnym charakterze, w tym przychody z tego rodzaju umów zawieranych w ramach prowadzonej przez podatnika pozarolniczej działalności gospodarczej, z wyjątkiem przychodów, o których mowa w pkt 6)”.
Z uwagi na powyższe pewien problem mogą stanowić umowy-zlecenia i o dzieło. Obie te umowy mogą być wykonywane zarówno w ramach działalności gospodarczej, jak i poza nią. Co do zasady wynagrodzenie z tytułu tych umów stanowi przychód z działalności wykonywanej osobiście podlegający rozliczeniu przez płatnika w trybie określonym w art. 41. Należy jednak podkreślić, iż w myśl art. 41 ust. 2 płatnicy nie są obowiązani do poboru zaliczek od należności z tytułów, o których mowa w art. 13 pkt 2 i 8 (w tym umowy-zlecenia i o dzieło), jeżeli podatnik złoży oświadczenie, że wykonywane przez niego usługi wchodzą w zakres prowadzonej działalności gospodarczej.
Tak więc gdy podatnik–raper zawarł umowę-zlecenia (np. z Panem) i w tej umowie wyraźnie zaznaczono, że umowa jest zawarta w ramach przedsiębiorstwa, to tym samym Pan jako zleceniodawca nie ma obowiązku rozliczania umowy (nie musi wypełniać obowiązków płatnika, odprowadzać zaliczek i składać deklaracji do US). Przepis powyższy jest używany jako argument potwierdzający stanowisko, że nie można równolegle wykonywać tej samej czynności w ramach działalności gospodarczej i działalności wykonywanej osobiście.
Warto przy tym zauważyć, że w przypadku niektórych profesji łączenie działalności gospodarczej z działalnością wykonywaną osobiście jest nagminne – sztandarowym przykładem jest w tym zakresie służba zdrowia.
Poza regulacją znajduje się wykonywanie umów zlecenia i o dzieło na rzecz osób fizycznych nieprowadzących działalności gospodarczej. Jeżeli zatem podatnik wykonuje takie umowy na rzecz ludności, to w przypadku działalności sporadycznej należy uznać, że mamy do czynienia z przychodami z innych źródeł (w rozumieniu art. 10 ust. 1 pkt 9 oraz art. 20), a w przypadku gdy umowy są wykonywane w sposób zorganizowany i ciągły – będzie to uznane za działalność gospodarczą. Innymi słowy, gdy ktoś wykonuje swoje usługi bez założenia działalności gospodarczej, to dopóki działa na rzecz firm, dopóty może robić to w ramach umów cywilnoprawnych. Jeżeli jednak będzie świadczył usługi na rzecz osób fizycznych niewykonujących działalności gospodarczej, będziemy mieli do czynienia z działalnością gospodarczą, nawet jeśli nie została ona formalnie zarejestrowana. Z powyższego wynika, że działalność gospodarczą można prowadzić w rozumieniu PIT bez formalnej rejestracji firmy.
Należy jednakże zauważyć, iż istnieją przypadki, gdy dana działalność nie będzie uznana za gospodarczą, mimo jej formalnego zarejestrowania. Zgodnie z art. 5b „za pozarolniczą działalność gospodarczą nie uznaje się czynności, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:
1) odpowiedzialność wobec osób trzecich za rezultat tych czynności oraz ich wykonywanie, z wyłączeniem odpowiedzialności za popełnienie czynów niedozwolonych, ponosi zlecający wykonanie tych czynności;
2) są one wykonywane pod kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonych przez zlecającego te czynności;
3) wykonujący te czynności nie ponosi ryzyka gospodarczego związanego z prowadzoną działalnością”.
Podkreślenia wymaga fakt, że ustawodawca napisał nie o działalności, a o czynnościach, wobec czego każdy kontrakt należy oceniać odrębnie. Druga istotna kwestia to fakt, że warunki wyłączające muszą być spełnione łącznie – niespełnienie któregokolwiek z nich powoduje, że mamy do czynienia z działalnością gospodarczą.
Reasumując, może Pan założyć działalność gospodarczą jednoosobową lub w celu ograniczenia odpowiedzialności cywilnoprawnej wobec kontrahentów założyć spółkę prawa handlowego i w tym ramach współpracować ze swoimi „podopiecznymi” na zasadzie umowy (np. o „impresariat”) albo ich zatrudniać na umowie o pracę. Wiele bowiem wskazuje na to, że ta działalność będzie długotrwała i spełniać będzie kryteria „gospodarczej”.
Wskazać należy przede wszystkim, że na rynku wykształcił się typ usług świadczonych przez tzw. impresariów, agentów artystycznych. Impresario (z wł. impresa, „przedsiębiorca”) to osoba organizująca, a często również finansująca, koncerty, spektakle teatralne i operowe; analogicznie do producenta filmowego w przemyśle filmowym i telewizyjnym oraz tzw. aniołów biznesu. Impresario odpowiada również za spotkania, konferencje, podróże itp. artysty, sportowca lub grupy. Usługi świadczone przez te osoby można nazwać impresariatem.
Umowa impresariatu to umowa mieszana z elementami agencji pośrednictwa (polegającej na wykonywaniu przez agenta czynności faktycznych, a więc takich które polegają na pośredniczeniu), agencji pełnomocniczej (polegającej na zawieraniu umów w imieniu dającego zlecenie) oraz umowy–zlecenia. Zgodnie z przepisem 7649 Kodeksu cywilnego do umów zawieranych przez agenta z podmiotem niebędącym przedsiębiorcą (czyli np. z artystą – nie prowadzącym działalności gospodarczej) stosuje się przepisy regulujące umowę agencyjną (ze wskazanymi w tym przepisie wyjątkami).
Strony definiują w umowach tego typu instytucje przydatne przy wykonywaniu wynikających z nich obowiązków. Kluczową kwestią jest zdefiniowanie impresariatu, ponieważ strony wskazują w ten sposób, czy powołały do życia stosunek zobowiązaniowy będący agencją pośredniczą, pełnomocniczą czy też stosunek łączący cechy obu typów agencji.
W przypadku agencji pełnomocniczej chodzi o zawieranie umów w imieniu dającego zlecenie. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby strony ograniczyły aktywność kontraktową agenta do umów określonego rodzaju – np. do zawierania w imieniu artysty umów licencyjnych w zakresie majątkowych i osobistych praw autorskich oraz praw do artystycznych wykonań, umów merchandisingu oraz umów dotyczących dóbr osobistych (zwłaszcza wizerunku). Możliwe jest oczywiście także rozszerzenie tego katalogu na umowy przenoszące majątkowe prawa autorskie. Niemniej jednak wydaje się, że powinny one pozostawać w zakresie wyłącznych kompetencji twórcy.
Natomiast w ramach agencji pośredniczej agent (impresario) dokonuje czynności faktycznych. Wydaje się, że w przypadku impresariatu chodzi o czynności dwojakiego rodzaju. Po pierwsze, czynności prowadzące do zawarcia umowy (np. wyszukiwanie potencjalnych kontrahentów, okazji do zagrania koncertu, organizowanie spotkań z potencjalnymi kontrahentami, z fanami, z mediami, udział w rokowaniach, zbieranie ofert itp.). Po drugie, czynności dotyczące „zarządzania karierą”, tzn. wypromowania artysty i utrzymania zainteresowania jego osobą na rynku (np. prowadzenie fanpage'a na portalach społecznościowych, poszukiwanie kontaktu z mediami, organizacja wywiadów).
Umowa powinna określać wynagrodzenie impresario, wzajemną odpowiedzialność stron a także kwestię wyłączności lub jej brak na „obsługę” danego artysty (np. postanowienie, że artysta nie powierzył ani nie będzie powierzał w przyszłości zarządzania swoją karierą osobom trzecim), zasięg działania (kraj lub kraj i zagranica). Ważną kwestią jest zawieranie umów w imieniu artysty. Aby umożliwić ich zawieranie, artysta może udzielić agencji impresaryjnej pełnomocnictwa. Należy przyjąć, że jest to tzw. pełnomocnictwo rodzajowe polegające na udzieleniu upoważnienia do zawierania umów określonego rodzaju. Pełnomocnictwo udzielone przez artystę obejmować winno także umocowanie do składania oświadczeń woli i podpisów w jego imieniu, przyjmowanie należnych mu na podstawie umów zawartych przez agencję świadczeń pieniężnych, oraz reprezentowania artysty w postępowaniach przed sądami w sprawach o naruszenie przysługujących mu praw w zakresie objętym impresariatem.
Na agencji winien ciążyć obowiązek konsultowania z artystą treści negocjowanych umów oraz uzyskania akceptacji treści ostatecznej wersji wynegocjowanego kontraktu, a także obowiązek niezwłocznego powiadamiania artysty o zawartej umowie.
Strony muszą w sposób szczegółowy uregulować kwestię wynagrodzenia należnego agencji w zamian za świadczone na rzecz artysty usługi (zwykle będzie to prowizja w wysokości ustalonego procentu liczonego od wynagrodzenia wynegocjowanego dla artysty). Wysokość wynagrodzenia za czynności faktyczne w zakresie zarządzania karierą może być ustalona jako ryczałt za określone czynności wzorem umowy zlecenia (art. 735 Kodeksu cywilnego). Warto też uregulować w umowie problematykę zwrotu kosztów wynikłych ze świadczenia usług. Strony uzgodniły, że chodzi tu zwłaszcza o koszty promocji (m.in. koszty podróży i zakwaterowania, koszty poniesione podczas towarzyszenia artystce/artyście w jego wystąpieniach, opłaty agencyjne, koszty reklam i publikacji).
W umowie warto zawrzeć także klauzulę poufności, która zobowiązuje strony do zachowania w tajemnicy wszelkich informacji programowych, technicznych, handlowych, marketingowych i organizacyjnych, nieujawnionych do wiadomości publicznej, oraz do utrzymania w tajemnicy informacji o planach, działalności i postanowieniach umowy w czasie jej trwania oraz przez dany okres po jej rozwiązaniu lub wygaśnięciu.
Istotne z punktu widzenia Pana pytania jest rozwiązanie kwestii praw autorskich do utworów jakie powstawać będą w ramach działalności – czy to w ramach umowy impresaryjnej, czy zatrudnienia, czy innej umowy o współpracę.
Zawarcie umowy impresaryjnej umożliwiającej zawieranie umów w imieniu artysty nie oznacza automatycznego przejścia na agencję majątkowych praw autorskich ani majątkowych praw do artystycznego wykonania. Inaczej przedstawia się natomiast ta kwestia w przypadku zatrudnienia artysty, o którym Pan wspomniał.
Co do zasady – na podstawie przepisów art. 12 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych – dalej u.p.a.p., „pracodawca, którego pracownik stworzył utwór w wyniku wykonywania obowiązków ze stosunku pracy, nabywa z chwilą przyjęcia utworu autorskie prawa majątkowe w granicach wynikających z celu umowy o pracę i zgodnego zamiaru stron, jeżeli ustawa lub umowa o pracę nie stanowią inaczej”. Powyższe oznacza, że w sytuacji, gdy nie zostało to w inny sposób uregulowane w zawartej z pracownikiem umowie, pracodawca nabywa autorskie prawa majątkowe do utworu stworzonego przez pracownika w ramach stosunku pracy, w momencie przyjęcia utworu.
Nabycie autorskich praw majątkowych do utworu stworzonego przez pracownika na podstawie art. 12 ustawy jest jednak możliwe w przypadku gdy wykonywanie określonych prac mających na celu stworzenie dzieła należy do obowiązków pracownika wynikających z zawartego stosunku pracy. Sąd Apelacyjny w Gdańsku – I Wydział cywilny w wyroku z dnia 8 listopada 2012 r., sygn. akt I ACa 602/12 uznał, że „skoro wykonywanie zdjęć nie należało do obowiązków pracowniczych pracownika, pracodawca nie może powoływać się na nabycie autorskich praw majątkowych do utworu na podstawie art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 ze zm.)”.
Pamiętać należy, że obok praw autorskich majątkowych istnieją też niezbywalne prawa osobiste taki jak prawo do:
- autorstwa utworu;
- oznaczenia utworu swoim nazwiskiem lub pseudonimem albo do udostępniania go anonimowo;
- nienaruszalności treści i formy utworu oraz jego rzetelnego wykorzystania;
- decydowania o pierwszym udostępnieniu utworu publiczności;
- nadzoru nad sposobem korzystania z utworu.
Przepis art. 78 ust. 1 u.p.a.p. statuuje roszczenia przysługujące twórcy w dwóch sytuacjach: zagrożenia cudzym działaniem jego autorskich praw osobistych oraz już dokonanego naruszenia. W pierwszym wypadku twórca może żądać zaniechania określonego działania. Sentencja wyroku uwzględniającego powództwo powinna zawierać wówczas ścisłe określenie czynności, która ma zostać zaniechana (por. wyrok SN z 9.07.1971 r., sygn. akt II CR 220/71, OSNCP 1972/1, poz. 19). Katalog środków przewidzianych w razie dokonanego naruszenia autorskich praw osobistych jest otwarty, przy czym ustawodawca wymienia spośród nich: złożenie publicznego oświadczenia o odpowiedniej treści i formie, zadośćuczynienie oraz zobowiązanie sprawcy do uiszczenia odpowiedniej sumy pieniężnej na cel społeczny.
Tak więc jakiejkolwiek umowy Pan by nie zawarł z artystami, kwestia ta ma istotne znaczenie. Nabycie autorskich prawa majątkowych może mieć znaczenie dla Pana, w przypadku gdyby „interes” rozwinął się na tyle, że zaistniałaby okazja do komercjalizacji twórczości raperów – mógłby Pan na tym skorzystać.
Działalność gospodarcza na urlopie wychowawczym
