Jak sformułować umowę cesji TBS?

Niestety z podanych przez Panią informacji nie wynika, kiedy została podpisana umowa partycypacji.

Dla przypomnienia – partycypacja jest finansowym wkładem w budowę mieszkania, przyszłego najemcy lokalu z zasobów TBS.W celu uzyskania takiego prawa, partycypant musi zawrzeć z TBS przed rozpoczęciem inwestycji umowę o partycypację.

Jednak rozumiem, że w opisanej sytuacji nie ma to większego znaczenia, czyli albo ma Pani zgodę TBS, albo tez nie jest ona wymagana na kanwie przepisów obowiązujących w dniu zawarcia umowy o partycypację. Kwestię cesji praw z umowy partycypacji w Towarzystwach Budownictwa Społecznego (TBS ) regulują przepisy ustawy o niektórych formach popierania budownictwa mieszkaniowego z dnia 26 października 1995r. Przepis art. 29 ustawy przewiduje:

„1. Pracodawca, działając w celu uzyskania lokali mieszkalnych dla swoich pracowników, a także osoby prawne mające interes w uzyskaniu lokali mieszkalnych przez wskazane przez nie osoby trzecie mogą zawierać z towarzystwem umowy w sprawie partycypacji w kosztach budowy tych lokali.

2. Powiat, gmina lub związek międzygminny, działając w celu podnajmowania lokali mieszkalnych osobom fizycznym, może zawierać z towarzystwem umowy w sprawie partycypacji w kosztach budowy lokali mieszkalnych, których będzie najemcą.

3. Podnajmowanie przez powiat, gminę lub związek międzygminny lokalu mieszkalnego, o którym mowa w ust. 2, nie wymaga zgody towarzystwa.

4. Pracodawcy, a także inne osoby, które zawarły z towarzystwem umowę w sprawie partycypacji w kosztach budowy lokali mieszkalnych, z wyłączeniem umów, o których mowa w ust. 2, mogą bez zgody towarzystwa dokonywać przeniesienia praw i obowiązków wynikających z tych umów na rzecz wskazanych przez siebie najemców”.

A zatem zgodnie z treścią art. 29 ust. 4 ustawy osoby, które zawarły z towarzystwem umowę w sprawie partycypacji w kosztach budowy lokali mieszkalnych, co do zasady, mogą bez zgody towarzystwa dokonywać przeniesienia praw i obowiązków wynikających z tych umów na rzecz wskazanych przez siebie najemców. Nie ma tu jednak zgody w doktrynie, ponieważ są stanowiska, które uważają, że przepis ten nie dotyczy osób fizycznych, i wyłącznie art.29a reguluje prawa i obowiązki osób fizycznych zawierających umowy o partycypację z TBS-em. Przy takim stanowisku, do dokonywania cesji wymagana zatem byłaby zgoda TBS-u. Niemniej jednak obecnie zdarza się, że niektóre TBS-y zawierają w umowie ograniczenia w postaci zakazu przeniesienia praw bez zgody TSB-u, ale korzystają one z takiego zapisu bardzo rzadko.

Trzeba pamiętać, że nabywca partycypacji powinien spełniać warunki określone w ustawie z dnia 26 października 1995 r. o niektórych formach popierania budownictwa mieszkaniowego mówiące TBS-u.

W sytuacji, kiedy Pani jako dotychczasowy partycypant chce przepisać nieodpłatnie prawa (czyli bez odstępnego) z tytułu partycypacji w kosztach budowy budynku mieszkalnego na rzecz wskazanej przez niego siebie osoby, to mamy do czynienia z cesją. Osoba, na którą przenosi się prawa z umowy partycypacji, powinna spełniać warunki określone w ustawie z dnia 26 października 1995 r. o niektórych formach popierania budownictwa mieszkaniowego mówiące TBS-u.

Jednakże wbrew niektórym stanowiskom, w mojej opinii nie ma tu podstaw do zastosowania opodatkowania podatkiem od spadków i darowizn, ponieważ umowa cesji:

1. nie jest umową darowizny,
2. nie jest wymieniona w ustawie o spadków i darowizn jako tytuł prawny nabycia praw majątkowych.

Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 1983 r. podatkowi od spadków i darowizn podlega nabycie przez osoby fizyczne własności rzeczy znajdujących się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub praw majątkowych wykonywanych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, tytułem:

1. dziedziczenia, zapisu, dalszego zapisu, polecenia testamentowego,
2. darowizny, polecenia darczyńcy,
3. zasiedzenia,
4. nieodpłatnego zniesienia współwłasności,
5. zachowku, jeżeli uprawniony nie uzyskał go w postaci uczynionej przez spadkodawcę darowizny lub w drodze dziedziczenia albo w postaci zapisu,
6. nieodpłatnej: renty, użytkowania oraz służebności.

Zgodnie z treścią art. 888 § 1 Kodeksu cywilnego przez umowę darowizny darczyńca zobowiązuje się do bezpłatnego świadczenia na rzecz obdarowanego kosztem swojego majątku. Darowizna należy do czynności, których celem jest dokonanie aktu przysporzenia majątkowego bez ekwiwalentu i polega najczęściej na przesunięciu jakiegoś dobra majątkowego z majątku darczyńcy do majątku obdarowanego. Świadczenie ma charakter nieodpłatny, gdy druga strona umowy nie zobowiązuje się do jakiegokolwiek świadczenia w zamian za uczynioną darowiznę. Umowę cesji można uznać jako darowiznę, jeżeli posiada ona cechy darowizny, tzn. oświadczenie darczyńców o przekazaniu darowizny oraz oświadczenie obdarowanego o jej przyjęciu, a ponadto czynność ta musi polegać na nieodpłatnym świadczeniu darczyńcy (kosztem jego majątku) na rzecz obdarowanego, pod warunkiem, że czynność ta nie została wymieniona w treści art. 889 Kodeksu cywilnego.

Instytucję przelewu (cesji) regulują przepis art. 509 § 1 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że wierzyciel może bez zgody dłużnika przenieść wierzytelność na osobę trzecią (przelew), chyba że sprzeciwiałoby się to ustawie, zastrzeżeniu umownemu albo właściwości zobowiązania. Przelew wierzytelności jest swoistą konstrukcją prawną, przewidzianą w ogólnych zasadach zobowiązań prowadzącą do zmiany osoby wierzyciela, podczas, gdy przedmiot zobowiązania pozostaje ten sam. Umowy cesji wierzytelności należą do czynności prawnych rozporządzających o skutkach zbliżonych do umowy przenoszącej własność.

Warto tu w ślad za wyrokiem WSA w Gdańsku z 5 grudnia 2012 r. (sygn. akt I SA/Gd 1028/12) zauważyć, że trudno jest przypisać kwocie partycypacji charakter prawa majątkowego. Kwota partycypacji nie jest bowiem prawem, na podstawie którego osobie uprawnionej przysługują korzyści majątkowe. Stanowi ona warunek zawarcia przez osobę fizyczną z TBS-em umowy najmu.

A zatem, jeżeli zawarta zostanie sama tylko nieodpłatna umowa cesji, to nie podlega ona opodatkowaniu podatkiem od spadków i darowizn. Wówczas nie ma również obowiązku składania zgłoszenia o nabyciu własności rzeczy i praw majątkowych SD-Z2 w terminie miesiąca od dnia zawarcia umowy. Natomiast jeżeli zostanie zawarta również umowa darowizny, to poza zapłaceniem stosownego podatku od darowizn zgodnie z art. 15 należy ją jeszcze zgłosić do urzędu skarbowego.