Czy osoba prowadząca działalność może zostać dyrektorem przedszkola publicznego?

Ograniczenie prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne

Przedszkola i szkoły, dla których organem prowadzącym są gminy, są gminnymi jednostkami organizacyjnymi, a dyrektorzy tych placówek są kierownikami gminnych jednostek organizacyjnych. Dyrektor gminnego przedszkola jako kierownik gminnej jednostki organizacyjnej podlega ograniczeniom wynikającym z ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. z 2017 r., poz. 1393 z późn. zm.) – dalej: „u.o.p.d.g.”.

Osoby pełniące funkcje publiczne zajmujące stanowiska kierownicze nie mogą prowadzić działalności gospodarczej

Zgodnie z art. 4 pkt 6 u.o.p.d.g. osoby zajmujące kierownicze stanowiska w okresie, w którym pełnią te stanowiska, nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności; nie dotyczy to działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie produkcji roślinnej i zwierzęcej, w formie i zakresie gospodarstwa rodzinnego, a także pełnienia funkcji członka zarządu na podstawie umowy o świadczenie usług zarządzania, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 9 czerwca 2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami (Dz. U. poz. 1202 i 2260).

Stosownie do art. 4 pkt 1-5 u.o.p.d.g. osoby zajmujące kierownicze stanowiska nie mogą również:

„1) być członkami zarządów, rad nadzorczych lub komisji rewizyjnych spółek prawa handlowego;

2) być zatrudnione lub wykonywać innych zajęć w spółkach prawa handlowego, które mogłyby wywołać podejrzenie o ich stronniczość lub interesowność;

3) być członkami zarządów, rad nadzorczych lub komisji rewizyjnych spółdzielni, z wyjątkiem rad nadzorczych spółdzielni mieszkaniowych;

4) być członkami zarządów fundacji prowadzących działalność gospodarczą;

5) posiadać w spółkach prawa handlowego więcej niż 10% akcji lub udziały przedstawiające więcej niż 10% kapitału zakładowego – w każdej z tych spółek;”

Naruszenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej przez kierownika gminnej jednostki organizacyjnej

Naruszenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej przez kierownika gminnej jednostki organizacyjnej skutkuje, stosownie do art. 5 ust. 2 u.o.p.d.g., odwołaniem lub rozwiązaniem umowy o pracę przez właściwy organ, najpóźniej po upływie miesiąca od dnia, w którym uzyskał informację o przyczynie odwołania albo rozwiązania umowy o pracę. Takie odwołanie i rozwiązanie umowy o pracę jest równoznaczne z rozwiązaniem umowy o pracę bez wypowiedzenia na podstawie art. 52 § 1 pkt 1 Kodeksu pracy.

Dyrektor przedszkola publicznego nie może prowadzić działalności gospodarczej

Odpowiadając na pytanie: czy osoba prowadząca działalność gospodarczą PKD 88.91.Z (opieka dzienna nad dziećmi) i PKD 85.10.Z (placówki wychowania przedszkolnego) może objąć stanowisko dyrektora gminnego przedszkola należy wskazać, iż dyrektor gminnego przedszkola jako kierownik gminnej jednostki organizacyjnej nie może prowadzić działalności gospodarczej, i to zarówno na własny rachunek, jak i wspólnie z innymi osobami, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Jedyny wyjątek dotyczy prowadzenia działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie produkcji roślinnej i zwierzęcej, w formie i zakresie gospodarstwa rodzinnego. Bez znaczenia jest tutaj rodzaj przeważającej działalności gospodarczej (poza wspomnianym wyjątkiem dotyczącym działalności wytwórczej w rolnictwie).

W utrwalonym orzecznictwie sądów powszechnych i administracyjnych wskazuje się, że o prowadzeniu pozarolniczej działalności gospodarczej można mówić wówczas, gdy ma ona charakter zorganizowany i ciągły i gdy nastąpiło już jej rozpoczęcie. Sam wpis do ewidencji działalności gospodarczej w żadnym przypadku nie przesądza jeszcze o jej prowadzeniu (tak m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z 13 lipca 2016 r., sygn. akt III AUa 265/16, opub. w LEX nr 2090428).

Wpisanie do ewidencji stwarza domniemanie faktyczne, że dana osoba prowadzi działalność gospodarczą we wskazanym w tej ewidencji zakresie. Domniemanie to jest jednak wzruszalne i może zostać obalone przy ocenie całokształtu zgromadzonych dowodów na gruncie konkretnego przypadku. Powyższe twierdzenie koresponduje z brzmieniem art. 4 pkt 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności przez osoby pełniące funkcje publiczne. Przepis ten zakazuje prowadzenia działalności gospodarczej, a nie pozostawania wpisanym do ewidencji przedsiębiorców. Pojęcie ciągłości w prowadzeniu działalności gospodarczej wyjaśnił m.in. Sąd Apelacyjny w Lublinie w wyroku z dnia 19 kwietnia 2016 r., sygn. akt III AUa 1126/15, opub. w LEX nr 2039632, w którym stwierdził, że ciągłość w działalności gospodarczej ma dwa aspekty. Pierwszy aspekt to powtarzalność czynności pozwalająca na odróżnienie działalności gospodarczej od jednostkowej umowy o dzieło lub zlecenia albo umowy o świadczenie usługi, które same w sobie nie składają się jeszcze na działalność gospodarczą, zaś drugi aspekt to zamiar niekrótkiego prowadzenia działalności gospodarczej. Bez którejkolwiek z cech działalności gospodarczej wymienionych w art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nie można przyjąć, że podejmowane czynności stanowią prowadzenie działalności gospodarczej. Sąd ten także wskazał, że ocena, czy działalność gospodarcza rzeczywiście jest wykonywana nie może być dokonywana wyłącznie w oparciu o wpis do ewidencji działalności gospodarczej. Decydujący jest bowiem fakt jej rzeczywistego wykonywania.