W naszym prawie pojęcie „cichy wspólnik” oficjalnie nie istnieje. W praktyce jednak spotykane są umowy, na mocy których jedna lub kilka osób bierze udział w określonym przedsięwzięciu, ale nie chce ujawniać tego faktu. Staje się „cichym wspólnikiem”.
Ktoś inny działa w ich mieniu oficjalnie.
Umowa spółki cichej w obecnym stanie prawnym jest umową nienazwaną. Stosuje się do niej ogólne zasady zawierania umów oraz ich zabezpieczania.
Co do zasady stronami takiej umowy jest przedsiębiorca jako prowadzący działalność gospodarczą, a z drugiej strony osoba takiej działalności nieprowadząca.
W przypadku gdyby wspólnikiem cichym danego przedsiębiorcy miał być inny przedsiębiorca, dochodzi do obejścia prawa w zakresie form prowadzenia działalności, a ponadto może to zostać uznane za figuranctwo w zakresie prawa podatkowego.
Dwaj przedsiębiorcy mają do wyboru określone sposoby prowadzenia działalności i zasady opodatkowania. Wyklucza to w zasadzie uczestnictwo jednego przedsiębiorcy w działalności drugiego przedsiębiorcy jako wspólnika cichego. Cichy wspólnik zasadniczo nie jest zainteresowany samodzielnym prowadzeniem działalności gospodarczej.
Z uwagi na to, że przedsiębiorcami są osoby fizyczne, a nie spółka cywilna, zawarcie takiej umowy ze spółką cywilną jest niemożliwe. Spółka cywilna nie ma osobowości prawnej ani zdolności sądowej. Posiadają ją jej wspólnicy.
Stosownie do ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (art. 4) „przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Za przedsiębiorców uznaje się także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej”.
Wspólnikami cichymi mogą być sami wspólnicy spółki cywilnej.
Cichy wspólnik nie jest ujawniony ani w KRS, ani w rejestrze centralnej ewidencji działalności gospodarczej. Nie prowadzi on spraw przedsiębiorcy ani nie reprezentuje go, chyba że został ustanowiony pełnomocnikiem albo prokurentem.
Na podstawie umowy wspólnik cichy zobowiązuje się do wniesienia wkładu do danego przedsiębiorstwa w zamian za uczestniczenie w osiąganych zyskach. Wkład może mieć charakter zarówno pieniężny jak i niepieniężny; w kwestii rodzaju wkładu nie ma żadnych ograniczeń. Przedmiotem wkładu mogą być zatem przykładowo: środki pieniężne, praca, własność rzeczy, w tym nieruchomości, przedsiębiorstwo czy też prawo do korzystania z własności wspólnika cichego.
Wkładem może być remont i adaptacja lokalu, w którym będzie prowadzona działalność. Oczywiście musi to być wycenione oraz zaakceptowane przez drugą stronę umowy. Nieokreślenie wartości tego wkładu w chwili zawierania umowy jest zaprzeczeniem idei wkładów do spółek. Ich wartość musi być znana w chwili wnoszenia. Gdyby okazała się ona wyższa, można zawsze aneskować umowę w tym zakresie.
Między wspólnikiem cichym a przedsiębiorcą nie istnieje żaden majątek wspólny. Uczestnictwo wspólnika cichego ogranicza się do wniesionego wkładu w celu partycypowania w zysku przedsiębiorstwa. Wniesienie wkładu przez wspólnika cichego bywa traktowane jako sposób pozyskania środków przez danego przedsiębiorcę na dalszy rozwój firmy.
Z Pańskiej strony jest wkład za wynagrodzenie w postaci udziału w zysku przedsiębiorcy.
Cichy wspólnik, jak Pan zauważył, ponosi ekonomiczne ryzyko, gdyż ryzykuje wniesionym wkładem, a ponadto wypłata i wysokość wynagrodzenia zależy od zysku osiągniętego przez przedsiębiorcę. W chwili jej zawarcia nie ma bowiem pewności, czy dana działalność gospodarcza przyniesie zysk.
Z tego powodu trudno jest zabezpieczyć sobie ewentualny udział w zysku. Po rozwiązaniu umowy spółki cichej nie przeprowadza się żadnego postępowania likwidacyjnego, wspólnik cichy nie ma żadnych praw do majątku przedsiębiorcy. Przedsiębiorca musi się rozliczyć ze wspólnikiem cichym, zwłaszcza z wniesionego wkładu.
Strony mogą co prawda swobodnie ukształtować swoje stosunki, niemniej umowa spółki cichej dla swej ważności winna być wolna od wad, zgodna z prawem powszechnie obowiązującym i z dobrymi obyczajami oraz nie stanowić obejścia prawa.
Przed sytuacjami niemożliwymi do przewidzenia nie da się zabezpieczyć.
Co do sytuacji możliwych do przewidzenia, ma Pan dwa wyjścia:
- każdą z nich opisać w umowie i ustanowić odpowiednie zasady postępowania każdej ze stron umowy, lecz tak, by nie stanowiło to faktycznie zarządzania przez Pana działalnością przedsiębiorcy,
- zrezygnować z tego na rzecz sposobów ogólnych.
Przede wszystkim więc należałby ustalić czas, w jakim zysk powinien wystąpić, ewentualnie na jakim poziomie. Jak wystąpi, to Pan zrealizuje swoje uprawnienia. Jeżeli nie wystąpi, przedsiębiorca rozliczy się z Pańskiego wkładu i dojdzie do rozstania, ewentualnie kontynuacji na innych zasadach.
Jeżeli lokal stanowi własność przedsiębiorcy, to można zapisać, że w razie jego zbycia Pański wkład jako wspólnika cichego zostaje wycofany (spółka cicha przestaje istnieć) i powoduje to konieczność rozliczenia tego wkładu.
Tytułem zabezpieczenia przedsiębiorca może:
- Wystawić Panu weksel in blanco z deklaracją wekslową. Z niej wynikać będzie: kiedy ma Pan prawo weksel wypełnić, na jaką kwotę, jak ustalana będzie kwota, jaką ma Pan prawo wpisać do weksla.
- Ustanowić zastaw na Pana rzecz na określonej rzeczy ruchomej, który wygaśnie w razie rozliczenia się przedsiębiorcy z Panem.
W samej umowie można byłoby przewidzieć instytucję kar umownych w różnych przypadkach. Wymagałoby to jednak rozwagi i poważnego podejścia.
A może chciałby Pan zagwarantować sobie prawo pierwszeństwa nabycia lokalu w razie jego zbycia przez przedsiębiorcę? Także można to zawrzeć w umowie – Pański wkład odpowiednio ustalony i zwaloryzowany zaliczany byłby na poczet ceny zakupu.
Od jakiego momentu należy posiadać kasę fiskalną?
